International Open Access Journal Platform

国际法院等机构的司法判例虽然不具有法律拘束力，但却为习惯国际法的识别提供了非常重要的原则和依据，意义重大。在“荷花号案”a中，对于不同国籍的船舶在公海上互撞而发生的刑事管辖权是否应作为习惯国际法而专属于船旗国这一问题，法国提出了几个国内法院的判例来证明非船旗国法院是避免对互撞案件行使刑事管辖权，这样一种反复进行的、一致的消极行为就产生了习惯国际法规则，即属于不同国籍的船舶互撞而发生的刑事管辖权专属于船旗国。而国际法院的前身——常设国际法院（Permanent Court of International Justice，PCIJ）驳回了这一主张，理由是：首先，法国引证的各国国内法院判例仅有三个，不能构成一般国家实践；其次有些非船旗国法院事实上对这些刑事案件行使了管辖权，而船旗国并未对之提出抗议，因而这些国内法院的判决不能构成一致的国家实践。“......除非存在一条习惯国际法规则规定船旗国有专属性的管辖权，但没有足够证据证明这个规则是存在的，无论从学者学说，或从判例都找不到这样的规则。”可见，法院在审理过程中对习惯国际法的形成过程进行了阐述。

根据《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，构成作为国际法渊源之一的习惯国际法必须满足两个要件：（1）一致的国家实践，（2）法律确信。在判断这两个法律要件是否能够同时满足的过程中，也就是识别某一项规则是否是习惯国际法的过程，国际法院在司法实践中形成了两种传统的方法：严格的归纳法和灵活的演绎法。

一、识别习惯国际法的严格归纳法

根据严格的归纳法，国际法院只有在某一规则同时满足《国际法院规约》第38条第1款（b）项规定的两个要件的要求的情况下才会裁决该规则是习惯国际法。如此严格的原因在于，不论是否已经参与了特定国家实践的创造和发展过程，或者这一习惯国际法规则是否会给其利益带来影响，只要任何一项规则被识别为习惯国际法规则而被宣布，就意味着所有国家都要绝对地遵守，不得违反。因此，鉴于这样的客观事实，在识别过程中采取严格的方法也是应有之义。

在“北海大陆架案”(a)中，其中一个争议焦点就是：等距离原则是不是大陆架划界一项习惯国际法规则。而国际法院认为等距离原则不是大陆架划界一项习惯国际法规则，并在判决中运用了严格的归纳法。国际法院解释道：条约转化为习惯国际法的过程是可能的，但同时强调了这一结果并不是容易得到的。(b)国际法院继而确立了关于仅约束某些国家的条约规则转变成约束所有国家的习惯国际法的严格要求。第一，条约规定本身必须是禁止任何缔约国提出保留的；第二，国际公约必须是广泛认可的，尤其是包含影响缔约国重要利益条款的；第三，条约规则向习惯国际法规则的转化是需要较长时间过程的。当然，如果国际实践是几乎一致的，那么这种转化也可能会在短时间内发生。(c)

最后，国际法院对法律确信这一要件确立了较高的标准，认为必须能够证明国家的这一实践是把它作为强制性的而不是因为认为其是方便的。法院认为：不仅这些有关的行为必须构成一个确立的惯行，而且这些行为必须有这样的性质，或者是必须实行的。这种主观因素是法律确信要件暗含的。因此，有关国家必须意识到他们的实践正是在遵守这种法定义务的。频率或者习惯的本身是不充分的。有很多国际实践，比如在礼仪方面，协议草案绝大多数会得到履行，但是这种履行的动力只是基于一种礼貌、便利或者是传统，而不是法定义务的观念。(d)

二、识别习惯国际法的灵活演绎法

灵活的演绎法作为识别习惯国际法规则的方法是在尼亚瓜拉案件中发展形成的。这种方法有三个主要特征：第一，完全统一的国家实践对于习惯国际法规则的出现不是必要的。事实上，与这一实践相反的国家行为应当构成对规则的违反而不是阻止规则清晰而明确地成为习惯国际法规则。(e)这种灵活趋势的第二个特征是对于法律确信存在推断的要件在变得宽松。这一要件不仅可以从国家遵守强制性规则的确信中推断出来，也可以从联合国大会的决议中推断出来。(f)第三个重要的特征是，即使被认可的规则具体体现在多边条约中，也不会丧失习惯国际法的本质。(g)

法院在“尼亚瓜拉案”的判决中，放宽了对宣布已存在的习惯国际法构成要件的要求。根据严格的归纳法，国家实践首先出现，随之而出现的是法律确信。然而上述提到的判决中，作为一项体现在联合国大会决议的宣言，法律确信首先出现。然后国家实践将确认该宣言中的习惯特征。(h)

然而，国际法院确认习惯国际法规则的灵活演绎方法，正如在“尼亚瓜拉案”中阐述的那样，在核武器及核武器威胁合法性问题的咨询意见中影响减弱。联合国大会咨询国际法院要求回答国际法是否在允许任何情况下使用核武器及核武器威胁。(i)在这个咨询意见中，国际法院没有采取与“尼亚瓜拉案”相同的路径。国际法院解释道：“联合国大会决议即使不具有拘束力，但有时可能具有规范价值。”在一定情况下，联合国大会的决议可以为规则的存在或者法律确信的出现提供证据。为了证实这一点是否正确，对联合国大会决议的内容和采取措施的条件的评判是有必要的。同时察看法律确信是否存在也是必要的；一系列的联合国大会决议可能会体现一项新规则产生所需要的法律确信要件的演变过程。在这种情况下，联合国决议的反对者和与规则相反的国家实践被当作是阻止规则形成习惯国际法规则的行为。(j)总之，重要的是，在这个核武器的咨询意见中，国际法院改变但并没有推翻他们在尼亚瓜拉案中采取的关于习惯国际法的态度。(k)

三、严格的归纳法和灵活的演绎法的司法实践

两种方法在习惯国际法识别的司法实践中都发挥了作用，但在新千年的第一个十年内，相较于灵活的演绎法，严格的归纳法在发展习惯国际法规则方面得到了更多的适用。

（一）灵活演绎法的适用

尽管国际法院在新千年中适用灵活演绎法作为识别习惯国际法规范的方法是过去的五倍，但是这种适用并没有对国际法的演变产生有意义的影响，因为相关的条约或者联合国大会的决议都被广泛地认为是习惯国际法或者体现着习惯国际法规则。

在“刚果境内军事行动案”中，国际法院宣称《海牙第四公约》（《陆战法规和惯例公约》）第三条规定的违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿，该方应当对自己军队的组成人员作出了一切行为负责任(l)，不论是否违反了命令的内容具有习惯国际法地位。(m)此案中，国际法院适用了灵活的演绎方法，同时并没有认为要论证该公约的内容是否符合《国际法院规约》第38条中的法律要件是必要的。

同样，在“巴勒斯坦被占领土建造墙的法律后果案”(n)的咨询意见中，国际法院称：根据联合国第2625（XXV）号决议，即《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，使用武力及武力威胁取得领土是不合法的。通过引用这一宣言，国际法院强调：被纳入宪章中的使用武力的原则反映国际习惯法……；同样地，涉及使用武力及武力威胁取得领土的非法性的推论也是正确的。(o)

国际法院还将《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》引用到了关于吉布提和法国双边刑事司法协助相关问题的案件判决中。国际法院重申：习惯国际法规则反映在了《维也纳外交关系条约》中的第29条，适用于外交代表的同时，必然适用于国家元首。(p)

国际法院再一次适用了灵活的演绎方法，没有详尽的分析而将一项条约规则识别为了习惯国际法规则。当然，由于192个联合国会员国中有187个国家参加了这项公约，所以这个结论没有引发争论。最后，国际法院将习惯特征附加到《维也纳条约法公约》中第33条第4款(q)关于依据不同语言的条约解释的规定当中。

如上所述，法院运用灵活的方法意义在于，将包含在条约或联合国大会决议中的规则识别成习惯国际法规则，同时这种认可没有引起争议或者改变合法现状。

（二）严格归纳法的适用

与灵活的方法不同，严格的方法被适用在结果更加重要的国际法领域。在一些案件中，国际法院严格按照《规约》第38条提出的要件进行判断，并且由于不同的法官持不同意见，所以最终的判决都是经过激烈的内部的。

新千年以后，国际法院适用严格方法的案件是“刚果诉比利时逮捕令案”。2000年4月11日比利时布鲁塞尔临时法庭的调查法官对当时刚果外交部长阿卜杜拉耶签发了国际逮捕令，指控其曾单独或作为共犯，严重违反1949年“日内瓦第四公约”，构成反人类罪，并通过国际刑警组织向全世界发布国际逮捕令。比利时认为其行使普遍管辖权，而刚果民主共和国认为比利时没有管辖权去发布逮捕令，同时比利时这种发布逮捕令的行为违反了国际法外交豁免这一基本原则。(r)

由于没有专门处理上述争端的条约，国际法院认为这一争端应当依据习惯国际法解决，同时也没有适用灵活的演绎方法来承认外交代表的刑事豁免存在这样的例外情形：对任职期间内的外交部长反人类罪的起诉。国家法院指出外交代表的豁免是为了确保其职责的履行，而不是为个人利益的。(s)因为他们要在国际谈判中代表他们的政府必须能够自由移动。基于这些理由，法院认为外交代表享有刑事司法管辖豁免和不受侵犯。(t)

经过认真地思考，法院得出了在这种情况下外交代表享有豁免权是没有例外的结论。法院认为：认真考察了国家实践，包括国内立法和国内高等法院作出的判决，比如英国上议院和法国上诉法院。我们都无法推断出这种实践：在外交代表不得侵犯和享有豁免权的国际习惯法规则下存在任何例外，即使他有违反战争罪或反人类罪的嫌疑。(u)

可以看出，严格的方法被国际法院应用到得出结论的过程中，因为国际法院用严格的标准评估国家实践这一要件，在这一要件缺失的情况下拒绝认可作为习惯国际法的例外。然而，法官对于这一结论的意见并不是一致的。法官西斯金及其他两位法官认为，尽管没有这样行使管辖权的普遍实践，但也没有视此为非法的法律确信。禁止性规则的违反以及不断增加的惩治严重国际罪行的对边条约的数量说明并不排除国内法院在这类案件中行使管辖权。

四、结论

总之，两张不同的方法反映了在识别习惯国际法规则过程中不同的侧重，不同的思路。以归纳推理为主导的思维方式，即严格的归纳法，它重视国家实践的一致性和重要性，认为习惯规范的约束力来自实证的经验事实而不是假定的法律，也就是习惯来自许多具体的国家实践，“法律确信”是第二考虑的，“法律确信”只是作为区别法律习惯与社会习惯的要素。而灵活的演绎方法是从更加普遍的命题中推导规则，那些赞成这种方法的学者是从逻辑或者另一种规范秩序中得出自己的观点，无论如何地肯定是适用法律之外的、非事实的“权威”来得出规则的，更多地强调“法律确信”。应当说在国际法价值观日益多元化的趋势中，习惯国际法的速成现象可能会增多，因为“这些宣言或条约能宣告习惯的存在，能将正在兴起的习惯具体化，产生新的习惯法”。(v)