International Open Access Journal Platform

一、问题的提出

2015年4月1日起，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，自此我国案件受理制度从“立案审查制”变更为“立案登记制”。立案审查制的弊端是众所周知的；立案登记制的改革是我国为充分保障当事人的诉权、解决“立案难”问题的一步重大举措，其改革效果是毋庸置疑的。立案时采“形式审查”，从理论角度而言是为谋求起诉条件的低阶化；从实务角度而言，可以切实避免在立案时对案件进行实质审查，使得当事人进入诉讼程序更为简单、诉权得到保障。但“形式审查”却加重了法院在审理阶段的负担，使得“不适格、不正当”的当事人进入诉讼程序，加重了当事人与法院双方的负担，造成诉讼程序中断、延宕。我国法院在2015年之前已经出现了“案多人少”的问题，“立案登记制”与随后实施的“法官员额制”又进一步加重了这种问题。

与此同时，学者们对于审查“正当当事人”应当归属于起诉阶段或是实体审理阶段的问题有多种观点。张卫平教授认为，我国将大陆法系的诉讼要件置于起诉条件之中，是造成起诉要件高阶化的理论成因；(a)段文波教授认为，“在二元诉权论的框架内，作为国家干涉甄选纠纷的标尺，起诉条件之本质乃是诉权行使要件，具有职权调查性与先决性，因此将其作为前置审理对象也未尝不可”(b)；杨会新提出可以在不同程序阶段采取不同的审查方式、审查标准的形式来达到起诉条件低阶化的目的(c)。

本文认为，对于“正当当事人”的审查在程序次序上，处于立案阶段“形式审查”与审判阶段“实体审理”之间的灰色地带。如像当前多数法院所采取的方式，将当事人适格问题推后到对案件主体审理的答辩期审理，一旦发现原被告双方当事人不适格、遗漏当事人的情形，无疑会加重当事人与法官三方的讼累、造成诉讼中止与程序反复；对于法院通知加入诉讼的当事人而言，由于其参加诉讼的时间较晚，准备时间远不如其他诉讼参与人充分，且在其参与诉讼之前，主审法官已经对案情有所了解，从某种程度上会造成对后参加人的不公平。如将当事人适格问题的审查提前到实质审理之前——如参照德国的“法官指挥诉讼”机制和美国的“事实诉答”机制，设立一个在立案阶段与审理阶段之间的中间程序，由主审法官以外的审判人员在此程序中进行当事人适格审查、诉讼权利义务释明、指挥证据准备等——如此一来，可使主体审理程序更顺遂紧凑，同时减少程序中断、当事人与法院三方讼累的风险；于双方当事人而言，双方都享有相对公平的、充分的诉讼准备时间；于法院而言，可以减轻员额法官的审理负担，从一定程度上解决“案多人少”的问题。

二、司法实务中发现非正当当事人的具体情形

围绕正当当事人的问题催生了“当事人确定制度”“当事人订正制度”的争论。但在立案登记制的背景下，我国并未实行统一的“当事人确定制度”抑或“当事人订正制度”，一般认为起诉时诉状中所载明的当事人即为诉讼中的当事人，立案后即可进入诉讼程序。而实质上，在立案阶段进入诉讼程序的当事人仅可定性为“形式当事人”，且在此阶段知晓诉讼的一般为“形式原告”，无论是从诉权保障的角度抑或实践事实的角度，此时的形式当事人都不须为正当当事人；由于不涉及实质审查，法院也不须发现诉状所载明的当事人是否为正当当事人。只有在诉状中所载明的被告知道诉讼、着手应诉答辩之时，非正当当事人的问题才可能被法院发现，且在此时才有必要区分正当当事人与非正当当事人。

判断当事人是否为正当当事人的标准有二：一是当事人是否适格；二是当事人是否有诉讼实施权。

在德国，如原告依照实体法享有他所主张的权利，且该权利确实针对被告，则可判定当事人是适格的；在日本，只要对诉讼标的具有特定权利或法律关系，可以作为当事人实施诉讼、要求判决，则可认定为当事人适格。可以看出在德国的理论中，更注重当事人在实体法上是否具有权利，而非是否具有诉讼法上的诉讼权利，而在日本则是将诉讼实施权与当事人适格相结合。

我国一般也认为正当当事人即为当事人适格，对于当事人适格究竟为诉讼权利要件还是权利保护要件也多有争论。肖建华教授认为，当事人适格的判断标准可以使诉讼实施权也可以是诉讼标的权利义务关系；张卫平则认为识别当事人适格应当基于诉讼实施权，认为当事人适格是诉讼要件。本文更倾向于同意张卫平教授的观点。对于我国的现状而言，采诉讼实施权的标准一是更有利于立案登记制背景下对起诉人的诉权保障；二是更有利于对纠纷的实质解决，有效地避免将权益主张人拒之法院门外；三是我国处在经济高速发展的过程中，人民群众的权利保护意识有较大的提高，群体诉讼多有发生，采诉讼实施权可解释环境诉讼、消费者群体诉讼中的原告适格问题；四是采诉讼实施权，更有利于对社会生活中新型民事权利的发现——从实体法的角度举例，我国在知识产权、互联网、大数据等相关的诸多无形财产权上的立法还须进一步完善细化——使得新型的权益纠纷进入法院、被法院所知晓，对我国实体法的立法修法也会起到推进启发作用。

关于诉讼实施权的基础，主要有“管理权说”“处分权说”“诉的利益说”，我国民事诉讼法的理论可以直接体现“诉的利益说”，在实体法中，对于“管理权说”“处分权说”也有相应的体现，因此可以说在我国诉讼实务中，对以上三种基础以采“诉的利益说”为主，兼采“管理权说”“处分权说”。现行民事诉讼法对于适格当事人的规定体现在《民事诉讼法》第119条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”从现行规定来看，在起诉时对原告进行一定程度上的适格判断，即与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”；对被告的条件为明确即可——《民事诉讼法》第121条：“起诉状应当记明下列事项……（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息……”，而在立案登记的制度下，由于立案时要竭力避免实质性审查，可能在司法实务中出现的“当事人不适格、不正当”问题，一般有以下几种类型：一是在诉讼之外的行为引起的，分为由法律行为引起以及由社会生活事实引起的；二是由诉讼行为引起的，例如诉讼担当、代表人诉讼的情形。以下分类进行简要分析。

（一）由诉讼外的行为引起的

1．由社会生活事实引起的

生活事实所引起的不正当当事人，有已经死亡的近亲属或分立、合并的单位作为当事人的情形。在实务中，对以上两种适格原告的认定直接依据实体法的规定，通常不会出现问题。例如在侵权案件与刑事附带民事赔偿的案件中，被侵权人或受害人死亡的，由受害人的近亲属提起诉讼的情形；抑或是单位分立、合并后，由权利继受的单位提起诉讼的情形。这两种情形在民事实体法中已经有所规定，《侵权责任法》第18条规定了被侵权人近亲属与权利继受单位的实体请求权。从诉讼的角度来说，由于侵权行为导致的被侵权人的死亡，实质上对被侵权人的近亲属的权益产生了影响，被侵权人的近亲属当然地可以解释为《民事诉讼法》第119条中的“与本案有利害关系”的公民；单位被侵权，由侵权行为所产生的财产性、或法人的人格性权益等无形财产的损失，必然也会影响权利继受单位的财产权益、无形财产权益，因此继受单位也符合“与本案有利害关系”的法人、其他组织的要件。因此，从诉讼实施权的角度而言，由于已经存在实体上的利害关系，二者必然具备诉讼实施权，可以认定为适格的原告。

然而，在审理阶段如以上两种当事人作为被告，则可能出现一定的争议。

如侵权人死亡的情形，被侵权人只能向死亡的侵权人的近亲属提起赔偿诉讼；或夫妻中死亡的一方举债，原告起诉另一方清偿债务的情形；此时需援引《继承法》上的规定，须经过实体审理判定其作为继承人在继承的财产限额内赔偿原告、清偿原告债务。在实务中，出现过的夫妻一方隐瞒对方举债、或没有实际继承财产的情形，属于实体争议审理的范畴，并非被告不适格的情形。换言之，此时原告的为实体权利的实现出现障碍，而非诉权的行使受到阻碍。在立案登记制的背景下，原告的起诉权仍然能够得到保障，诉状中的“形式被告”也可以在庭审中充分说明情况，保障自身权益。

分立后的单位做被告时，实体法规定了由其所继受的财产范围之内承担责任义务，此种情形下原告的实体权利可能出现不能完全实现的情形，此时法院可依据民事诉讼法关于共同诉讼的规定追加，避免当事人的遗漏。当然，在民事诉讼法中原告有权行使处分权，即原告对被告的选择有充分的处分权，如法院声明有共同被告但当事人不愿意追加的，应充分尊重其意志；当事人同意追加的，则根据民事诉讼法第150条的规定中止诉讼，在中止期间被追加的当事人准备应诉答辩。

2．由法律事实引起的

由法律行为引起的非正当当事人的情形主要表现在诉中实体权利发生移转的情形，如当事人在诉中转移涉诉标的物或债权、专利相关权利；以及被告表见代理等无权代理的情形。

法院在发现此类不正当当事人的情形时，可采取驳回起诉、驳回诉讼请求、变更或追加当事人、第三人的做法。若从充分保障诉权与实体权利的角度出发，无疑变更或追加当事人、第三人的做法更能充分保障当事人权益、更彻底地解决争议。但在立案登记制的背景下，由于无法在立案阶段对双方当事人进行实质审查，此类问题必须要在案件进入实体审理的阶段才可能发现，如此一来必将造成诉讼程序的中断、延宕，造成当事人与法院的讼累。尽管根据2015年的《民诉法解释》第249条，特定继受人需要本案判决结果的拘束；但如原当事人在案件审理中隐瞒了权利移转的情况，法院在做出判决之后权利继受人发现自身的利益受到侵害后，借助第三人撤销之诉、执行异议之诉进行权利救济，无疑又一次增加了法院案件审理的负担。

（二）由诉讼行为引起的

当前我国比较常见的因诉讼行为产生的“非正当当事人”多发生在群体诉讼、公益诉讼中。现行《民事诉讼法》第53、54、55条对此作出了规定。在当事人人数众多的代表人诉讼、消协、环保组织代为诉讼的情形中，在狭义的“当事人适格”标准的基础上只能认为是法律将参与诉讼的原告拟制为适格的正当当事人；因为在对于消协与环保组织而言，其实体权利并非本案的诉讼标的；对于代表人诉讼而言，推举出的诉讼代表人的实体权益仅为案中诉讼标的一部分。而采诉讼实施权的认定标准，有资格的消协、环保组织接受实体权利人的委托代为行使诉讼权能参加诉讼的，符合诉讼实施权中理论基础中“管理权说”的要件要求；抑或被推举出的群体诉讼代表人受其他实体权利人的授权委托做原告的，由于该代表人同时也是实体权利人，则同时符合“管理权说”“诉的利益”说的要件。现行制度经过几次修法与司法解释的扩充，对于实体权利人的权利保护是较为完善的。

如《民事诉讼法》第54条：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”

该条文中，规定了代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，换言之是对代表人的处分权进行了扩张，同时又限制了其在变更、放弃诉讼请求、和解时的处分权；该规定在“当事人恒定”的背景下与权利继受人受原权利人的诉讼结果的拘束这一规定相类，其功能是在保障诉讼的效率与真正当事人实体权益的保障之间做出平衡。

另外值得注意的是，该条文还规定了公告前置与权利人登记制度，这种做法肖似台湾地区的“法院职权通知义务”的机制，有利于保障广泛的权利人的利益，减少不知情的权利人不得已受生效的判决拘束的情况发生，同时保障纠纷一次性解决。同时该条文实质上赋予了类似德国的法院指挥诉讼的权能，“推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人”；此种情形下，法院审理人员在案件进入主审理阶段前即实际参与案件，并对案件的进行起到实质推进作用。前述两项机制，既不属于法院的立案职能也不属于审理职能，从程序上来讲，既不属于立案阶段也不属于审理阶段，从程序的角度来说是处于立案与审理的灰色地带；但是法院的行为又都对诉讼程序的进行起到关键的、积极的推进作用，无论是从公平正义或效率经济的角度来看，这两种机制都可以发挥重要的作用——法院可以藉此避免在审理阶段审查原告是否适格、是否追加当事人，最大程度避免程序中止、延宕、反复的问题；同时最大程度避免在判决作出后，另有权利人请求法院作出与前诉判决相违背的判决的情形，有利于司法公信力的保障。

从上述分析可以看出，由当事人在诉讼外的行为引发了不正当当事人的情形，在立案登记制的背景下除非起诉时适格原告已经知晓并在起诉诉状中明确说明，否则法院是无法在实质审理前主动发现并予以处理的，这种情形下诉讼程序的中断延宕、反复几乎是无法避免的。为追求实体公正，法院与当事人必然会牺牲程序效率；如盲目追求诉讼效率，或是法院在案件积压的压力之下草率做出裁判或调解，则会在无意中造成侵害实体权利人的诉讼权利与实体权利的情况。反观群体诉讼、公益诉讼中，尽管当事人人数众多，但由于诉讼法将诉讼代表人、有资格的社会团体的规定为适格当事人，又结合了法院公告、代表人推选的机制，反而降低了对未参加诉讼的实体权利人权益侵害的可能性，避免了诉讼程序的中断反复。

两相比较，现行群体诉讼、公益诉讼程序较之传统诉讼的程序，在机制上更完备、更科学，更有利于平衡的实现公正与效率。我认为群体诉讼、公益诉讼中所实行的类似“台湾地区法院职权通知义务”“德国法官诉讼指挥”的机制发挥了关键的作用，如将“法院职权通知”与“法官指挥诉讼”扩张的纳入到传统诉讼模式中，无疑对我国的司法制度改革能起到诸多积极作用。

三、关于完善我国诉讼程序机制的构想

前文提出，对于“正当当事人”的审查在程序次序上，处于立案阶段“形式审查”与审判阶段“实体审理”之间的灰色地带。如在庭审阶段进行审查，既可能加重当事人与法官三方的讼累，又会造成诉讼中止与程序反复；又由于主审法官已经对案情有所了解，从一定程度上而言会造成对后参加人的不公平。我认为与其使得当事人适格审查停留在这个灰色地带，不若在主审理阶段之前设立一个独立的程序，从机制上避免以上情况的发生。德国、美国以及我国台湾地区的程序机制可为此提供参考。

（一）美国审理模式中的“事实诉答”（Fact Pleading）

美国所实行的Trial审理模式同样是由原告起诉、被告应诉后双方当事人答辩开启，值得借鉴的是此审理模式中包含了一个“诉答阶段”，在此阶段当事人关于争讼的问题只需要进行“告知诉答”“事实诉答”即可，参与该阶段的法官只需知晓案件的基本事实，不须进行严格的审查，只要法官从双方当事人的告知的案情与开示的证据中可以认定该案件是可信的，不须作出“驳回起诉”的决定，则法官将保持被动。与我国答辩期双方当事人提交证据并进行实体答辩所不同的是，美国审理模式的这一诉答阶段，法官仅发挥了解案情基本事实、审查争议真实性的功能；换言之，当事人在这一阶段所进行的证据开示只是为了提供给对方知情，法官对此不进行实体审理。在确认案件真实可信之后，案件的实体审理将在下一阶段“Trail”阶段进行。(d)

（二）德国的法官指挥诉讼职能

德国实行“主审理”模式，这种审理模式在通常情境下会在一个期日内完成诉讼的主审理。因此为保障一个期日内完成主审理，德国民事诉讼法中明确地规定了法官指挥诉讼的职能，使得法官能够发挥推进诉讼程序进行、使案件在一次庭审中完成审理的指挥权能。a《德国民事诉讼法典》在第139条(e)规定了法官的阐明义务，同时在第272条(f)、第273条(g)赋予了法官为使得案件在一个期日内审理完毕可行使的推进诉讼进程的职权。以上规定相结合，实质上赋予了法官在主审理期日前的诉讼指挥权。

需要指出的是，德国民事诉讼法中的法官阐明与我国的法官阐明权有所不同。德国民事诉讼法中，规定的是法官阐明的义务；而在我国通常表述为法官阐明的权力。且通常而言，我国法官仅在一方当事人处于明显劣势，或其陈述、举证与本案案情相关性极低，又或当事人的主张与法律相违背时才予以阐明。为规避出现“纠问式诉讼”，我国的法官阐明权的行使受到了限制，最新的《民事诉讼法》中仍未对法官阐明权予以明确规定；关于法官阐明的规定仅出现在《民事诉讼证据的若干规定》《人身损害赔偿解释》等最高法发布的规定、司法解释中；而且以上文件中的对于法官阐明权的赋予也主要围绕当事人的举证问题。因此可以说，我国的法官阐明权相比于德国民事诉讼法明确规定的法官阐明权是极为消极、被动的职权。我国的法官阐明权并不能起到德国法官进行阐明时可以起到的充分推动诉讼进程、提高案件主审理效率的作用，更无法从立法上找到法官实质指挥诉讼的基础。

我国立法上的空白与司法解释中对法官阐明的限制，从根本上限制了法官作为审判专业人士对诉讼进程的主动干预范畴。在当事人适格的问题上，由于立案时对当事人仅作形式性审查，在审理前法官不能发现问题，而只能在审理开始后暂停审理以对案件的当事人予以纠正。诚然，为“当事人主义”的角度考虑，法官所受的限制可以确保法官消极中立、充分保障当事人的诉讼权利与实体权利；但从现实的角度出发，法官的消极被动会导致劣势一方当事人追求公正的难度增加，反而不利于当事人权益的保障；另外从程序效率的角度，由于法官不能实质指挥诉讼程序的进行，诉讼的程序效率也因此降低。

（三）我国台湾地区的法院职权通知（诉讼告知）机制

我国台湾地区在民事诉讼法中，针对诉讼标的权利系属发生移转的情况，专门规定了法院的职权通知义务。

我国台湾《民事诉讼法》第254条(h)第四款：“法院知悉诉讼标的有移转者，应即以书面将诉讼系属之事实通知第三人。”此项规定，实质上建立了一种法律程序机制，即赋予了法院通知权利继受人的权能；从诉讼机制上解决了在诉讼外当事人移转权利、使得审理中出现所谓非正当当事人的问题。相比而言，我国大陆地区的做法更依赖于当事人的主动性——由于立案时形式审查，法院作出职权追加当事人仅可能出现在实体审理中原诉讼参加人详细全面陈述事实之后；抑或是在诉讼进行中，“案外人”主动得知诉讼并主动申请参加；否则权利继受人不得不相对被动的承受诉讼结果，这在一定程度上影响了权利继受人的权利。尽管大陆地区已经建立第三人撤销之诉、执行异议之诉等救济机制，但此类救济程序的设立为无奈之举，与“纠纷一次性解决”的效率目标并不相关。

另外，我国台湾《民事诉讼法》第254条第五款规定了法院的登记命令职权，法院在发现诉讼标的属于依法应登记的事项时，得命令当事人将诉讼系属在登记机关登记。此项规定可以归类为法院职权通知义务的一方面。经此番登记，当事人一旦在诉讼进行中进行权利移转，继受人即可通过登记机关的记录知晓诉讼，从而有了决定参加诉讼或中止实体权利移转的主动权。

从诉讼程序的角度上看，台湾地区的法院职权通知义务实质上设立了对权利继受人的“判决前”保护机制；对权利继受人即第三人的权利保护起到了积极作用。在此种机制下，纠纷得以一次性解决的可能性有了较大的提升，而不依赖于原诉讼参加人的诚信以及第三人撤销之诉等纠错机制；审理程序的效率也在一定程度上得到保障。从我国关于群体诉讼的现行规定来看，大陆地区的法院同样具备实施“法院职权通知”的能力，法院现有的公告、送达机制以及法院之外相关公权力机关的登记职能都为我国大陆地区法院实施提供了基础保障。

以上三种诉讼程序机制对于我国进一步完善诉讼程序、诉讼机制都具有参考价值。我认为，我国可在立案与审理程序之间设立一个明确的庭前准备程序，该程序相较于现有的庭前会议机制在程序上更加公开、在功能上更加丰富。该程序机制可结合以上三种机制的优势进行构建。在该程序当中，该程序法官得以主持双方当事人的证据开示，确认案件争议的真实性；增加法院了解当事人是否正当适格的机会；该程序法官不须对案件的实体争议进行审理，只需对案件在审理阶段的顺利进行的积极可能性予以确认，作出保障主审理阶段顺利进行的程序性行为。该程序法官在案件的实体审理上为消极的角色，但可行使程序上的积极权能：如该法官发现当事人不适格、不正当的情况，比如权利系属移转的情况，法官向当事人积极释明利害、通知正当当事人参加庭审；又如在知晓了双方当事人开示的证据后，该程序法官可就证据与案件的相关性提出建议，指导双方当事人进行更完善的证据准备等。

设立该程序的有如下益处：一是对立案后诉讼程序内外的权利人的实体权利建立了一个保障机制，增加了立案时尚在诉讼外的实体权利人参与诉讼的积极可能性；二是尽可能在实体审理前使得当事人进行充分的庭审准备，无论是当事人的变更、追加还是证据的补充都为都是实体审理准备的一部分；三是在前述基础上，诉讼程序的顺利进行得到保障，庭审程序的效率得以提高；四是有利于法院对案件进行程序与审判组织人员的分流，从程序分流上可通过该程序确定适用普通程序或简易程序，从组织人员上可基于法院从该程序的了解确定审判组织的形式，同时该程序的“法官”由于不必进行实体审理，因此也不必须为员额法官；五是在前述基础上，有利于从程序的角度保障当事人对公平公正的追求，由于该程序可由非员额法官主持，可以使得案件进入实体审理程序时更贴合“起诉状一本主义”对于法官首次、一次性知晓案件的要求；六是在此情形下立案时的形式当事人与被追加参加诉讼的当事人在庭审准备上的充分程度更加持平，有利于平衡当事人在庭审准备上的优劣势，更能满足当事人对公平公正的感受。

以上为本文对我国完善诉讼程序的一个粗糙的构想，仍需结合大量的对我国法院的实证考察结果进行完善。在我看来，设立并实现这种机制的难度与其可带来的优势并存。从立法层面上说，此种机制的建立须得对民事诉讼法进行一定增改，而此番增改必须结合我国大多数法院的实务状况；但就如前面所列举的它所带来的巨大益处也是不可忽略的。