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一、引言

2003年著名的“石景山足球伤害案”a中，法院就引入自甘风险规则作为裁判理由。此后，法院对于这一规则在司法实务中进行了大量探索，积累了丰富的实践经验。作为侵权责任编新增的一大亮点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1176条从立法层面首次确立了自甘风险规则。虽然该条文在一定程度上回应了实践之所需，填补了立法的空白，但实务中缺少统一的裁量标准，法院对各要件认定不一的情况仍时有发生。因此，本文旨在从法解释学的角度出发探寻《民法典》第1176条的内涵，力求明晰其构成要件与法律效果。

二、自甘风险的构成要件

理论界对于自甘风险的构成要件存在不同的观点。王利明教授认为其构成要件包括以下4个方面：即受害人对活动的风险有充分的认知；受害人自愿参与了危险活动；受害人遭受的损害与其过错之间存在因果关系；行为人不存在故意或者重大过失。(a)在《民法典》颁布后，杨立新教授根据1176条将构成要件总结为4个要件，分别为具有一定风险的文体活动；受害人认识到活动风险并自愿参加；受害者的损害是由于其他参加者的行为；其他参加者没有故意或者重大过失。(b)有学者认为自甘风险的构成要件应当包含受害人知晓风险；自愿参加；损害由体育活动的固有风险导致；行为人主观上无故意或重大过失。(c)还有学者认为应当从认识要素、意志要素和行为要素三个方面进行分析判断。(d)《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中将构成要件归纳为受害人从事的行为具有不确定的危险；受害人可以预见到危险或可能发生的损害；受害人默示同意；受害人从事该行为非基于法律或道德的义务；受害人冒险是为了非常规的利益。(e)上述观点对于自甘风险构成要件的归纳各有侧重，为了对《民法典》第1176条建立更加深入和全面的理解，本文将该条文的第一款进行逐字拆解，并对“自愿参加”“具有一定风险的文体活动”“因其他参加者的行为受到损害的”“有故意或者重大过失”各要件逐一进行分析。

（一）“自愿参加”

虽然“自愿参加”只有4个字，但却直指自甘风险的内核，理解起来颇为复杂。首先，需要注意到的是，“自愿参加”是一个动词，该条文以动词开头，没有对适用主体进行限定，是否意味着其对于所有自然人均同等适用？对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人该条文是否可以适用？其次，有观点认为“自愿”强调的是受害人对于风险和可能的损害有认知并默示同意，但需要讨论的是“自愿”的对象是风险还是损害，当预知的风险与承受的损害严重不对等时，自甘风险是否还能继续适用？最后，对于“参加”是否可以采用扩大解释至观众、教练员等人员？这些问题是在司法实践中无法回避且必须回答的，下文就此逐一展开讨论。

1．认识能力

对于是否存在适用主体限制的问题，王泽鉴教授在其《侵权行为》一书中对1963年台上字第2771号判决作出批判，认为案件中受害人已经11岁，对于摔跤等普遍的课外活动具有识别能力因而适用自甘风险。但也有学者指出，对于受害人是未成年人或者精神病人的情况，由于其认识能力明显不足，应该适用过失相抵规则。(f)由此可以发现，虽然二者的结论不同，但是对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人是否适用自甘冒险的讨论，看似是主体适用问题，实则是还需通过认识能力进行判断。在我国的司法实务中，法官大部分情况下认可了限制民事行为能力人的认识能力。(g)在11岁儿童荡秋千摔落受伤案中，法院认为虽然受害人是限制民事行为能力人，但其可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事行为，荡秋千这项活动并未超出其年龄认知范围。在初中生打篮球相撞受伤案中，法院认为受害人作为初中学生，应当能够预见体育活动具有高度危险性。在7岁和8岁儿童踢足球摔伤案中，法院认为受害人与行为人因偶遇在一起踢足球，一起玩的还有另外两个小朋友，并非对抗性比赛，属于与其智力相适应的民事法律行为。有学者认为对于无民事行为能力人的法律行为效力问题可以类推适用限制民事行为能力人的规定。(h)在该案件中也采用了这一观点，法官认为根据一般生活经验判断，7岁的无民事行为能力人和8岁的限制民事行为能力人在对于玩耍性质的踢足球的风险认知能力并不可能存在太大差异，其都能认识到在追逐足球的过程中可能摔倒受伤。

本文认为，从文义解释出发，该条文对适用主体未加以限制，必然包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，这也与司法实务的经验相吻合，虽然其对风险的识别能力可能低于完全民事行为能力人，儿童之间玩耍踢足球与激烈足球竞技的风险也不等同，因此只要儿童参加的是与其年龄、智力水平相符的活动，就应当认定其具有认识风险的能力。当然，这也可能是立法者的刻意留白，日常生活中可能出现的情况是多样复杂的，应当由法院在个案中结合具体情况对受害人的认识能力作出判断，预先对适用主体作出限定反而可能致使个案的不公。例如，有学者提出在未成年人和成年人共同参与的文体活动中，一般不应适用自甘风险，二者身体素质、心智水平等相差较大，未成年人对可能发生的损害缺乏足够的预见能力。(i)所以，对于适用主体的问题，不宜作出全有全无的论断，法院也不能仅凭年龄小等理由否定自甘风险的适用，而是应当衡量受害人的认识能力和参与活动的风险程度是否匹配。此外，随着各种文体活动的多样化发展，对于一些新型文体活动例如蹦床等，法院还需要结合其普及程度作出判断，如果该活动在当地非常流行，应当认定受害人对于风险和可能的损害具有认识能力。(j)

2．默示同意

如果说第一个问题是主要讨论的是自甘风险要件中的“明知风险”在实践中可能遇到的困境，那么第二个问题的实质就是讨论“默示同意”这一要件，但在现有研究中，鲜有学者采用“默示同意”这一表述，而都采用了“自愿参加”，正所谓法律不进行解释不能适用，重复使用法律中的词汇并将其视为要件，在实践运用中仍然会遇到问题。

在理论通说中，自甘风险有别于受害人同意，具体表现为受害者虽同意承担风险，但对损害的发生持反对态度。王利明教授更是指出自甘冒险的受害者没有作出自愿承受损害后果的意思表示，未放弃法律对自身的保护。(k)因此，可以得出受害人自愿承担的只是风险而非损害，但是风险本身是不确定的，如果损害超出了一般人对风险认知的范畴是否可以适用自甘风险？有观点认为，在一般体育运动例如足球比赛中，参加者承受非常严重的损害时，如果一律适用自甘风险规则有违公平原则。(l)经过对《民法典》实施后的司法判例进行检索，以篮球比赛为例，存在以下多种不同的损害情况，具体包括造成骨折但不构成伤残、致使两颗门牙断裂、戳伤左眼构成八级伤残等，上述案件中法院均根据《民法典》第1176条认定行为人不承担侵权责任。其中，原告陈述的理由虽然未被法院采纳，但值得进一步讨论。原告主张，《民法典》设立自甘冒险条款的立法意图是鼓励全民运动健身，其风险应当是人们能够预见到的一般碰撞中的拉伤、扭伤等可以恢复的损伤，对于两颗门牙从根部齐断，是参加者承受不起的严重后果。有学者提出一种解决方法，即综合考虑风险发生概率和危害程度，对于拳击、跳伞等风险发生概率和危害程度双高的活动，严格适用自甘风险，反之，对于篮球、足球等风险发生概率和危害程度相对低的活动，相对适用自甘风险。(m)

但是，这其实回答了何种危险程度的文体活动适用自甘风险问题，而“默示同意”要讨论的问题是在同一活动中，受害人自愿承担的风险是否存在限度。具体而言，例如在一场篮球赛中，受害人和行为人在争夺篮球时相撞致受害人倒地，第一种情况是受害人倒地时由于手撑地致使手腕扭伤，第二种情况是受害人倒地时不慎前额着地最终不治身亡，在其他条件均相同的情况下，上述两种情况是否均可以适用自甘风险认定行为人不承担责任？依照上述学者的观点，对于第二种情况应该适用过失相抵，但是现实中可能不会如举例中如此夸张，从最轻微的扭伤到最严重的死亡中间还存在无数种损害程度，究竟当损害超过哪一个程度时就不再适用自甘风险，问题仍然没有解决。在《民法典》颁布前司法实务中经常使用公平责任解决这一问题，《民法典》第1186条将公平责任适用限定在“法律规定”的范围内，该类案件很难有公平责任适用的空间。归根结底，这一问题的根源是司法价值的选择，适用公平责任虽然在一定程度上填补了受害人的损失，但是却无故加重了行为人的负担，而严格适用自甘风险，受害人甘愿承担一般社会人所能预知的风险，却可能承受远超风险的损害，公平责任是过去社会背景下的立法选择，而严格实行责任自负，进而大力推动文体活动的良性发展则是新时代的选择。

因此，本文认为“默示同意”应当理解为受害人对风险承担的同意，其实际受到的损害并不应影响自甘风险的适用，这是立法价值的选择，对于受害人的损失应当通过社会保障、体育保险等方式转移风险，而非将损失转嫁于无过错的行为人。

3．参加者

对于第三个问题，最主要的争议集中于体育赛事中观众、教练员等是否包括在参加者内？有观点认为，观众与教练员等参加者一般离比赛场地较远，而且观众主要目的是观赏和娱乐，所以不能认定其预见到风险并愿意承担。(n)对此，杨立新教授则秉持相反的观点，其主张自愿观赏风险活动的人也应当类推适用第1176条规定，以棒球比赛为例，因运动员击球造成观众损害的，受害人同样不得请求他人承担侵权责任。(o)还有观点认为，观众观赛时是利益与风险并存，对《民法典》规定的“因其他参加者的行为受到损害”应做扩大解释，将运动员和观众都视为参加者。(p)本文认为，首先，当观众观看棒球比赛等存在球可能飞上看台等情况的活动时，应当对其风险有一定的预见，不能因为其目的是观赏而否定适用自甘风险。其次，“其他参加者”看似是对参加者的规定，但是结合《民法典》第1176条可以发现，其指向的是自甘风险中的行为人，而此处讨论的参加者应是观众作为受害人的情况，所以即使要做扩大解释，解释的对象应当是“自愿参加”中的参加者。最后，将此处的参加者解释为包括观众，究竟是扩大解释还是类推解释，二者的分歧点就是“参加者”的文义中是否包含观众，从文义解释的角度，严格的参加者应当仅包括在赛场上竞技的运动员，观众则不被包括在内，并且观众在看台与运动员在竞技过程中所承担的风险也并非同类，因此，法院在审理观众观赛受伤案件中只能类推适用《民法典》第1176条。

（二）“具有一定风险的文体活动”

“具有一定风险的文体活动”是对自甘风险适用范围的规定，虽然《民法典》第1176条经常被称为自甘风险条款，但是由于其适用范围的限定，使得其与学理中或者比较法上的自甘风险制度不完全等同。杨立新教授认为《民法典》第1176条所规定的自甘风险的概念远窄于传统民法中对自甘风险的定义。(q)也有观点提出，自甘风险这一术语在裁判中被滥用而致使其概念泛化，但《民法典》第1176条的适用却是具体而有限制的。(r)在民法典侵权责任编草案二审稿中，首次增设了自甘风险条款，其中第九百五十四条之一规定“自愿参见具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生具有故意或者重大过失的除外”，草案中对于自甘风险的适用范围与传统民法中是相对一致的，而《民法典》最终通过的1176条则将其限制在了“具有一定风险的文体活动”的范围内，对于自甘风险适用范围的限缩一定程度延续了我国谨慎的立法态度。早在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》中，对于体育活动中发生的人身损害就已经有了类似的规定，并且我国司法实践中体育比赛领域已经有了较为广泛适用自甘风险规则的经验，在此基础上，立法者将该类理论和实践基础较为成熟的自甘风险的类型纳入了立法。但这一适用范围的限缩同时引发了实践中的难题，对于具有一定风险的非文体活动所产生的纠纷应当如何处理？在《民法典》颁布前，由于自甘风险未有实体法规定，法院大多通过法理、学说等进行论证，将自甘风险规则作为裁判的理由，但是在《民法典》颁布后，类似于乘坐醉酒者驾驶的车辆的案例又应当如何裁判？此外，是否所有的“文体活动”都适用自甘风险？“风险”是否要求是体育活动中的固有风险？

1．适用范围

为了回答哪些文体活动适用自甘风险，理论界采用对文体活动（主要是体育活动）的风险等级进行分类的方式。例如，有学者将体育活动分为特别危险活动如赛车、拳击等，普通体育活动如篮球、足球等和非危险体育活动如徒步、高尔夫等，其认为在非危险的体育休闲活动中应当限制适用自甘风险。(s)还有学者将文体活动分为高风险运动如攀岩、拳击等极限运动，风险运动如球类运动以及一般体育运动如田径运动，只有在高风险运动中才严格适用自甘风险。(t)但是，通过阅读法院的判决可以发现，法院认为“篮球运动属于集体球类竞技运动项目，其最显著特点是具有高度对抗性，即倡导最大限度地贴身拼体能、拼体格、拼顶抢、拼挤靠、拼抢篮板球”。所以，哪怕是对于同一运动，不同人对其风险评价也存在差异，在实务中尚不存在同一的风险评价标准，仅通过文体活动的风险等级来划定自甘风险的适用范围可能无法达到很好的效果。

要厘清这个问题，还需要回到自甘风险的抗辩基础。通说认为自甘风险是违法阻却事由，而非排除了行为人的过错。由于文体活动的特性，参加者在活动过程中的争抢、冲撞、击打等在日常生活中具有违法性的行为在特殊场景下被正当化。(u)由此文体活动适用范围也得以明晰，如该文体活动的规则为违法性行为创设了正当化的基础，就得以适用自甘风险。也正是基于伤害行为的合法化，进而引发了体育运动中的固有风险。至于对固有风险的认定，则交由法院在个案中具体判断。

2．类推适用

杨立新教授认为，对于其他具有一定风险的非文体活动，应当类推适用《民法典》第1176条确定赔偿责任。(v)这一论断是值得推敲的，上文已经简要介绍了《民法典》第1176条的立法过程，从“具有危险性的活动”到“具有一定风险的文体活动”的限缩，已经清晰地反映了立法者的真实立法意图是限缩自甘风险适用范围，如果在实践中随意类推适用《民法典》1176条有违立法意志。并且，过去自甘风险作为法理和学说等法律渊源进入司法裁判，而如今自甘风险已经被纳入实体法之中，法院在具有一定风险的非文体活动中适用自甘风险规则应当慎重。本文认为，之所以如此限定自甘风险的适用范围，可能是立法者基于大量司法实践的考量。司法实务中，法院经常混用自甘风险和过失相抵规则，这也一直为学术界所诟病。以乘坐醉酒者驾驶的车辆为例，虽然其作为自甘风险的经典案例，但是在裁判中，法院根据受害人自甘风险，没有尽到合理的注意义务，存在过错，最终适用过失相抵原则进行裁判，而非根据自甘风险直接免去醉酒驾驶人的责任。只有在文体活动这样特殊的场景下，违法行为被合法化，行为人和受害人均依照活动规则进行，由于活动固有风险致使损害发生时，由受害人责任自负，这才是彻底的自甘风险。因此，对于非文体活动的情形，除非可能使个案有违公平，否则不应当类推适用《民法典》第1176条，而应当根据《民法典》第1165条过错责任原则和第1173条与有过失规则等进行裁判。

（三）“因其他参加者的行为受到损害的”

这一要件主要是论证行为与损害之间的因果关系，由于在实务案例中行为人和受害人双方往往是基于身体碰撞而受伤，因果关系的判定并不困难。争议则主要集中于对“其他参加者”的理解。首先，自甘风险是作为其他参加者的免责事由，而非活动组织者的免责事由这一点是毋庸置疑的，其次，其他参加者是否将“文体活动”的范围限制在了对抗性活动如足球、篮球等，而不适用于滑雪、游泳等单人进行的活动，这是需要讨论的。在“姚会娜诉刘智武、沈阳东北亚滑雪场有限公司健康权纠纷”一案中，法院认为原告作为初级滑雪者违反雪场规定在中级雪道上滑行，增加了自身发生意外事故的风险，被告作为职业滑雪者未观察前方情况，提前避让前方滑雪人员，对碰撞的发生均具有过错，最终法院没有适用自甘冒险而是依照与有过失进行裁判。因此，对于多人同时进行的个人文体活动，需要法院根据个案情况进行判断。

（四）“有故意或者重大过失”

对于行为人是否有故意或者重大过失的判定标准，已经基本告别了单一的犯规判断，而有了更加深入的理解和研究。有学者认为，如果行为人违反的是为其他目的服务而非保护运动员的规则，例如3秒违例，24秒进攻等规范竞赛的规则，就不具有可非难性。(w)还有学者认为，应当将犯规分为以下三种情况，第一是无意犯规应当视为意外事件，第二是有意犯规即行为人有犯规的故意但是没有伤人的故意，第三是恶意利用比赛规则伤害他人，只有第三种情况才属于有故意或者重大过失的范畴。(x)上海市第一中级人民法院在“张博珺诉韦星丞生命权、身体权、健康权纠纷”一案中提出了鞭辟入里的见解，其认为“不能简单地将体育竞赛中参赛者犯规的主观心理状态与一般侵权行为构成要件中作为主观要件的故意或者重大过失划等号，被告虽构成违体犯规，但是仅具有一般过失，最终改判被告不承担责任”。判决中核心裁判理由有三，一是被告做出的防守行为所针对的对象是原告所控制的篮球而不是带球进攻上篮的原告的人身；二是篮球比赛是具有高度对抗性和风险性的体育竞赛活动，在激烈的比赛环境下参赛者的注意义务限定在较一般注意义务更为宽松的范围内；三是被告作为业余参赛者为集体荣誉奋勇而战，不能以对职业参赛者的要求对其进行评价。这一判决思路和论证过程，值得借鉴与参考。

三、自甘风险的法律效果

自甘风险的法律效果，其实就是对“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”解释，当然也包括对于但书部分的法律效果的理解。程啸教授《侵权责任法（第三版）》中其将“自甘冒险”编入免责事由的章节中，而在王泽鉴教授《侵权行为（第三版）》中将其列为违法阻却事由。学术界对于自甘风险作为免责事由，还是免责或减责事由存在争议。有观点认为，对于自甘风险的责任承担如果采取全有全无式处理过于僵化，需要对受害人的损害、运动项目性质、是否存在保险等因素综合考虑。(y)王利明教授借鉴比较法的经验，提出自甘风险也可能是减责事由，应当采用比较过失的原则。(z)本文认为，对于《民法典》进行全文检索，可以发现“不得请求”与“减轻”是两类不同的表述，例如在《民法典》第1173条与有过失的规则中就使用了“可以减轻侵权人的责任”的表述，所以无论是从文义解释还是体系解释的角度，自甘风险都应当被理解为免责事由。当然，由于《民法典》第1176条存在但书条款，即在行为人存在故意或重大过失时除外，所以在实务案件中时常出现基于行为人与受害人均存在过错而减轻行为人责任的情况，进而使得对自甘风险的法律效果产生误读。对于《民法典》第1176条但书部分的法律效果，杨立新教授认为当行为人存在故意或重大过失时，就不再适用第1176条，而是应当根据《民法典》第1165条，侵权责任的构成要件进行判断，如果在个案中同时构成与有过失，行为人以受害人有过错进行抗辩，进而减轻其所承担的责任。此外，如果受害人不得请求行为人承担侵权责任，是否可以请求行为人承担其他责任，例如公平责任？答案也是否定的，《民法典》第1186条已经把公平责任的适用范围限定在“法律规定”的范围之内，对于自甘风险的情况不再有适用的空间。

四、结语

本文以法解释学的分析视角，对于《民法典》第1176条第1款自甘风险规则进行逐句解读，并对在司法实务中可能出现的问题进行了探讨。我国的自甘风险规则是基于当下特定的社会与法治环境所设立，有别于传统民法中自甘风险的大概念，其范围限定于具有一定风险的文体活动这一特定类型，也正是基于文体活动这一特殊场景下，行为人碰撞、击打等违法性行为被合法化，进而免除了行为人的侵权责任，并且法院也不得滥用公平责任转移受害人所承担的损害，而应充分发挥社会保障、体育保险等制度的转移风险功能。