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随着经济体制改革的不断深化和市场经济的不断完善，作为市场经济核心的公司制度必将发展到一个新的阶段。要建立有效的公司治理机制，就必须科学地配置公司的控制权，保护董事会的独立决策权和经理自主经营管理的权利。我国《公司法》没有明确董事的商业决策权，国内法学界对董事商业决策权也没有专门的论述，这一概念散见于有关公司法的著作和文献之中。美国公司法明确了董事的法律地位和权限，美国国内的律师协会、法律研究机构、法学专家、机构投资者也对董事的商业决策权进行了阐述。其基本出发点是保障董事会在法律的授权下，大胆地行使商业决策权，谋求公司和股东利益的最大化；同时，又对董事商业决策权进行严格的规制和监管，确保其权利行使不脱离合理的轨道，不损害公司、股东的根本利益。在当前完善社会主义市场经济体制、改善公司治理结构的大环境下，加强对董事商业决策权法律问题的研究，以充实和完善我国公司法律制度，具有理论意义和实践上的紧迫性。

1 美国公司董事商业决策权概述

1.1 董事商业决策权的内涵

董事的商业决策权，是指公司董事在法律和公司章程授权范围之内，以董事会决议的形式，就公司的业务和事务，包括公司交易、资产处置、分红、并购、管理层报酬等方面进行决定的权利。美国《标准商业公司法》规定：“公司权利应当由董事会行使或在其许可下行使，公司的业务和事务也应当在其指导下经营管理。”董事的商业决策权也可以简单地概括为董事会在公司经营、管理及交易过程中所享有的自主进行判断、做出决定或向股东会提出倾向性建议的权利。

1.2 对董事商业决策权的保护

法律既然赋予公司董事商业决策权以便为公司谋取利益，那么就应当制定具体的措施以保障这些权利切实可行。然而董事的商业决策权的行使是存在巨大风险的。公司法学者考思指出：“我们的法律系统需要一种责任规则，它足够严格，可以阻止市场力量所不能削减的代理成本；同时又足够宽容，让有能力的人担任董事，采取必要的冒险来使公司投身盈利的项目”。正是基于这种考虑美国一般通过商业判断规则和为董事提供责任保险来保护董事的权利。

1.2.1 商业判断规则的保护

美国公司法上的商业判断规则可做如下表述：公司董事、经理等经营者在没有恶意、欺诈，不违反公司及股东信赖义务的前提下，他们因不明智决策导致公司损失的责任应予免除。商业判断规则由美国法院对判例归纳形成，目前还没上升到成文法的层次。董事的商业决策适用商业判断原则有如下前提：首先，诉讼的问题必须是董事、经理的一项具体决策；其次，董事会的决策是在职权范围内做出；第三，商业决策不存在欺诈、明显的自我交易等行为。一旦满足了上述前提，法院就会考虑援引商业判断规则对案件进行审查，不过，董事、经理要想得到该原则的保护，还必须满足商业判断规则所要求的其他条件。

1.2.2 为董事提供责任保险

对公司董事和高级管理人员提供责任保险，是指当董事等高级管理人员因败诉而被要求承担个人赔偿责任时，由保险公司来支付的一种免责方式。它区别于公司对董事进行补偿的地方在于：在公司处于财政危机或重组时，它提供了补偿的第三方来源；它可以涵盖公司决定不予以补偿的情况；在有些情况下，公司按照公司法及公司章程的规定应当自己进行补偿时，责任保险也可取而代之。许多州的公司法，包括美国示范公司法，都允许公司为董事及高级职员购买责任保险。

1.2.3 对董事商业决策权的制约

由于董事的商业决策影响公司、股东乃至社会公众的利益，因此有必要对其决策权的行使进行制约。对董事商业决策权的制约机制主要由董事义务、股东制约、外部监管等几个方面组成。

（1）董事义务对董事商业决策权的制约

董事义务包括忠诚义务和谨慎义务。忠诚义务指在公司经营决策过程中，如自身与公司发生利益冲突，董事就必须以公司的最大利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。本杰明·卡多佐法官称：董事不能有二心，除公司利益外，决策不能被其他利益因素而左右，不可与他们的职责相冲突，董事任何相反的利益都要受到严格的审查。谨慎义务指董事必须以一个合理、谨慎的人在相似情形下应有的谨慎、勤勉和技能履行其职责，董事要对他们因疏忽或缺乏勤勉而对公司造成的损失负责。谨慎义务对于董事的商业决策而言，一是要求董事应履行充分了解的义务；二是对管理层决策的监管与审查义务。

（2）股东对董事商业决策权的制约

美国公司董事的决策权利很大，但股东仍然可以对其权利进行制约。公司的股东与董事之间存在着一种制衡关系：董事对全体股东负有受信义务，股东可以投票来选举和罢免董事，股东可以通过审批权及股东诉讼等形式对董事的商业决策权进行制约。首先，美国公司法在赋予董事商业决策权的同时，也规定对影响公司结构及公司存续的重大决策，股东大会拥有审批权；其次，股东有权在董事任期届满时选举或罢免他们；第三，在董事的商业决策已对股东或公司造成伤害时，股东可以通过派生诉讼的方式，追究董事的个人责任。这样一来，利用董事义务和股东的权利再辅之以完善的信息披露制度基本可以达到对董事商业决策权的有效制约。

2 完善我国公司有关董事商业决策权立法的 建议

2.1 我国公司董事商业决策权现状及其法律缺陷

从我国《公司法》和《上市公司章程指引》的规定来看，董事会基本上被定位为股东会决议的执行机关。董事等经营管理人员有职无权、有责无利的问题普遍存在；近年来公司经营的实践也暴露出董事在行使商业决策权方面的许多问题，如权责不清、任意决策、挥霍公司财产等损害公司及股东利益的情况，都表明我国公司法需要进一步完善。

2.1.1 董事缺乏独立的法律地位

我国的《公司法》中仍未对董事的法律地位进行定位，只是在第47条和第109条以列举的形式规定了有限责任公司与股份有限公司董事会的职权。通过这些规定我们不难看出，我国公司的董事享有的商业决策权是很少的，这就在立法上造成了公司董事不能很好的进行商业决策的先天不足，作为公司的决策者的董事的应有权利和实有权利还是有出入的。

2.2.2 缺乏董事关注义务的规定和董事决策保护机制

从国外的公司立法看，无论是英美法上董事对公司的信义关系理论，还是大陆法上的委任关系理论，都对董事对公司的忠诚与谨慎义务提出了明确的标准。而目前我国公司法中确定的董事义务缺乏法理基础，关于董事义务的规定主要是忠诚义务而没有谨慎义务；《上市公司章程指引》中“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”等规定也只是宣示性的，适用起来较为困难，加之我国相关法律对董事商业决策没有具体的评价标准。这种情况在使得一些人逃脱法律责任的同时，也使一些董事在法院的裁量权下可能要承受意想不到的沉重负担，这就会导致其担任董事的积极性降低，在公司商业决策事项上畏手畏脚。所以说缺乏董事关注义务的规定和董事决策保护机制既可能造成董事逃避责任也可能造成董事责任加重，进而不能很好的保护董事、股东和公司的利益。

2.2 完善我国公司立法的建议

2.2.1 赋予董事独立的商业决策权

面对激烈的市场竞争和国际竞争，越来越多国家的公司立法采取了效率优先的原则，这种主导原则成为世界范围公司立法的主旋律。在此情况下，我国公司也应顺应英美国家“董事会中心主义”的潮流，扩大董事会的权利。从完善公司法的角度看，要进一步明确董事会职权义务的法理学基础，规定董事必须对公司的整体利益服务；要赋予公司董事独立的商业决策权。明确董事在公司投资、重大交易、管理层的业务计划审批，公司资产处置等方面拥有独立的商业决策权，能够使公司董事真正发挥自主性、能动性，为公司利益最大化大胆地进行商业决策，这也是当下自主创新的内在需要。

2.2.2 完善董事义务并辅之以商业判断规则

在赋予董事独立的商业决策权的同时，必须同时明确规定董事对公司的谨慎义务和忠诚义务。在评判董事谨慎义务履行状况时，一般情况应以普通董事在类似公司、职位和情形中所应具有的谨慎和经验作为衡量标准；在董事忠诚义务方面，进一步规定和完善涉及董事利益冲突交易如自我交易、公司机会、同业竞争的范围和审查标准。商业判断规则作为衡量董事决策行为的积极标准，与董事义务相辅相成，是规范董事行为、确保其大胆决策的重要保障。目前董事对公司疏于管理、任意决策是公司治理中的主要问题，但立法要有超前眼光，在今后规定了董事谨慎义务的情况下，难免又会矫枉过正，造成董事责任过重或限制董事决策的情况。因此，在规定谨慎义务的同时，应当以商业判断规则对我国公司立法进行补充规定。商业判断规则作为保护董事经营决策权的司法审查标准，其重要功能就表现在排除司法的实质干预，保护董事商业决策的权威性，保持董事权责的动态衡平，鼓励董事大胆经营。商业判断规则的形式可以由公司法明文规定，成文化可以减少对其的错误或宽泛适用，即使不能写入成文法，也可以一种董事“道德准则”或“行为准则”的形式，作为董事商业决策行为的自律标准。但是我们同时也要注意，商业判断规则在适用中更多的是一项技术性的标准，也就是说，虽然法律能够给出具体条文将其进行规定，但个案的案件事实并非都能确定无疑地涵摄到该条文。

2.2.3 明确董事决策责任并辅之以董事补偿制度

应在公司法中明确规定：董事因决策造成公司损失时要承担个人责任的标准。董事承担个人责任的基本判断标准应当包括：没有履行对公司的谨慎义务，存在重大过失；违反了对公司的忠诚义务，决策存在利益冲突；因重大过失决策致第三人损失时承担连带赔偿责任。并辅之以罚款、禁业等处罚措施。对于针对公司董事的诉讼，经董事会领导下的独立诉讼委员审查后，如果不存在董事违反忠诚义务的行为，可由公司先行支付董事的诉讼费用。在董事因重大疏忽失误导致公司损失而败诉的情况下，才向公司支付预先垫付的诉讼费用。公司应为董事购买责任保险，当董事因决策失误而要赔偿公司及股东损失时，可分散董事的个人风险，但对董事故意或重大过失造成的损失不应在保险范围之内。

我国公司立法采取的是安全优先的思路，在董事权利特别是商业决策权的规定上，从股东大会制约到政府审批、监管等各个方面进行制约。这主要导致了两方面的问题：一是在我国当前的公司治理环境下，多数上市公司由大股东控制，操纵董事会决策为其服务，损害了公司及股东的利益；二是董事会在大股东的保护伞下，由于没有义务和责任追究机制，或为所欲为，或无所作为，给公司发展带来了不利影响。美国公司法的做法是效率优先，兼顾安全，对完善我国公司法的借鉴，建立股东诉讼机制，加强监管，完善董事决策保护机制。通过上述制约与保护机制，使公司的经营与管理走上良性发展轨道。

参考文献

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[4] 容缨．论美国公司法上的商业判断规则［J］．比较法研究，2008，（2）：46-56．