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Criminal Justice Science & Governance

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探索我国司法鉴定制度改革的深水区及路径 ——中美日司法鉴定制度比较研究为视角

Exploring the Reform of Predicament and Path About China's Judicial Authentical System —— From the perspective of comparative study of Chinese, American and Japanese

Criminal Justice Science & Governance / 2020,1(2): 1-11 / 2020-12-08 look1280 look731
  • Authors: 闫平¹² 刘建华¹² 郑心洁¹
  • Information:
    1.中南财经政法大学,武汉;
    2.司法鉴定技术应用与社会治理学科创新基地,武汉
  • Keywords:
    Judicial authentication; Identification standard; Admissibility of evidence; Comparative study
    司法鉴定; 技术标准; 采信 比较研究
  • Abstract: Throughout the course of the reform of China's judicial authentical system, the promulgation of the "Decision on The Management of Judicial Expertise" in 2005 was of landmark significance, and now the reform has been pushed to a critical juncture. Under the background of The 21st-Century Maritime Silk Road internationalization, China's judicial authentical system is faced with a series of problems, such as the substantialization of trial center and the intellectualization of expertise management. The reform of the judicial expertise system has entered the deep water zone, and problems such as the internationalization of technical standards, Standardization of the identification procedure, the balance of the right to initiate judicial expertise, the enhancement of cross-examination, the guarantee of the rights of judicial appraisers, and the share of judicial authentication data are waiting for us to solve From the perspective of the comparative study of the judicial expertise system between China, The United States and Japan, the author explored the reform path of the above problems by referring to the experience of other countries, in order to meet people’s needs of the growing scientific, impartial judicial authentication. 2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁布具有里程碑意义。纵观我国司法鉴定制度改革历程,如今改革已推至十字路口。而新时代司法鉴定制度又面临着一带一路的国际化,庭审中心的实质化、鉴定管理的智慧化等一系列新问题,司法鉴定制度改革已经进入深水区。如何趟过深水区中技术标准国际化、检测流程手册化、启动权均衡化、采信质证化、鉴定人权利保障化、鉴定数据共享化等方面的险滩暗礁,笔者以中美日司法鉴定制度比较研究为视角,借他山之石来探索这些问题的改革路径,以满足人民对日益增长科学、公正司法鉴定的需要。
  • DOI: http://doi.org/10.35534/cjsg.0102022
  • Cite: 闫平,刘建华,郑心洁.探索我国司法鉴定制度改革的深水区及路径——中美日司法鉴定制度比较研究为视角[J].刑事司法科学与治理2020,1(2):1-11.

司法鉴定是指在诉讼活动中,由司法机关或当事人委托法定鉴定单位,针对案件所涉及的专门性问题,运用专门知识和技术,依照法定程序作出认定与判断的一种司法活动。司法鉴定作为维护司法公平正义的重要手段之一,是我国司法制度中不可或缺的重要环节,同时,鉴定意见作为法定的证据种类之一,在案件的事实认定中往往发挥着关键作用。

我国司法鉴定体制的不断改革,体现和贯彻了明确的诉讼公正和诉讼效率的价值目标,这与我国正在进行的司法改革的价值取向是完全一致的。但在新时代我国司法鉴定制度发展,又将面临着一带一路国际化,庭审中心实质化、鉴定管理智慧化等一系列新问题,司法鉴定制度的改革必须进入深水区,才能满足当前我国快速发展的法治进程的需要。因此,本文将从我国司法鉴定的发展与变迁过程中导入,梳理我国司法鉴定制度改革发展中存在这些“硬骨头”,并从多角度视角的对比研究中,对我国的司法鉴定制度深化改革路径进行初探与完善。

一、我国司法鉴定制度的发展与变迁

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)出台至今,已经有了十五年之久,我国的司法鉴定制度也在朝夕间得到了长足的发展。十五年来,我国司法鉴定制度的建设成效显著,鉴定管理制度与鉴定检测标准也日趋完善,司法鉴定的研究成果更可以说是收获颇丰。

回顾我国司法鉴定制度多年来的变迁与发展,《决定》的出台无疑是体制改革进程中的里程碑性事件,具有划时代的意义。自《决定》出台以后,我国初步确立了统一的司法鉴定工作管理体制,明确了司法行政部门作为司法鉴定的主管部门,还明确了鉴定人负责制以及出庭作证制度,为我国今后司法鉴定制度的发展与改革打下了坚实的基础。

《决定》拉开了司法鉴定体制改革的划时代大幕,等待时间检验的是自《决定》后相继出台的一系列重要文件——大幕拉起后一出又一出、环环相扣的精彩剧目。可以根据文件的属性、作用以及阶段成果的不同,以时间作为节点,将《决定》出台至今的15年大致划分为三个阶段。

(一)初步建立阶段(2005-2008)

2005年《决定》的出台,是我国司法鉴定管理机制统一化、规范化的第一步,但《决定》作为一个纲领性文件,无法将各方面规定都做得面面俱到,只能通过出台各类文件进行补充与细化。比如05年出台的《司法鉴定机构登记管理办法》、07年出台的《司法鉴定程序通则》等一系列文件,共同构成了我国初期司法鉴定活动的基本管理规则。

万事开头难,虽然这一阶段出台的文件满足了司法鉴定活动开展和管理的基本需求,但是仍存在着一定的局限性:比如难以满足司法鉴定行业多层次发展的需要,鉴定管理规范的内容过于刻板单一,管理范围亟需进一步细化与明确。

(二)优化补强阶段(2009-2015)

比较于上阶段,这一阶段的突出特点为“精细化”与“科学化”。随着时间的推移,上一个阶段的问题初步暴露出来:司法鉴定投诉量上升、鉴定人老化问题严重、鉴定行业青黄不接、收费管理制度混乱等问题接踵而来……,这一阶段是对上一个阶段的承前启后,实际上也是对上一个阶段的查漏补缺。面对这一系列的突出问题,我国相继出台了《司法鉴定执业活动处理办法》《司法鉴定高级专业技术职务任职资格评审细则》《司法鉴定收费管理办法》等文件。

这一阶段出台的文件与制度,实际上是基于能迅速应对当前现状的考量,能使用的最佳应对性措施。文件虽然具有及时性,也充斥着被动性。如果从长远角度来看,更是缺乏前瞻性和全局性。有一些文件到今天已经不再适用,最后不得已废止或重新进行修订,比如于2016年废止了《司法鉴定收费管理办法》,于2018年重新修订了《司法鉴定机构资质认定评审准则》,于2019年出台了新的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》等。

(三)深化进阶阶段(2016-2020)

如果说2005年出台的《决定》是我国司法鉴定体制改革的起步,那么2016年修订的《司法鉴定程序通则》就是我国司法鉴定改革日益深化的标志。在这一阶段,针对以往出现的问题,再结合现今的实际情况,重新修订了一些重要的文件,使得我国鉴定体制的改革得到了进一步的深化。本阶段深化的重点放在了监管体制方面,在2016年与2017年相继出台了《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》与《关于严格准入、严格监管提高司法鉴定质量与公信力的意见》,引导司法鉴定管理机制进入严监管、严规范的体系内,使其与如今的司法体制改革相匹配、相适应。

二、我国司法鉴定制度中存在的困境

历经三十余年,我国的司法鉴定标准化与制度化工作已足见成效,其标准体系与管理体制已基本成型,但是现实情况与制度设计不可避免地存在偏差值,故而在制度的实施过程中往往面临着不同程度的困境与难题。

(一)统一管理体制配套性缺陷

这漫漫的变迁发展之路也算是喜忧参半,一方面,我国初步建立统一司法鉴定管理体制,鉴定标准与质量的稳步提升,更重要的是,司法鉴定人员标准化工作的意识也显著提高了;但另一方面,我们也能明显看出,在我国的行业管理、协会制度与操作流程方面仍存在着许多的欠缺之处。配套性缺陷更多表现在我国司法鉴定精细化管理的实施细则上,其次我国鉴定机构没有集约化,鉴定原理、技术标准、操作规程仍有待与国际接轨。

(二)多重鉴定标准难以协调

在我国现存的司法鉴定标准中,存在一定的协调性问题。这一问题主要体现在标准与标准之间、标准与法律法规之间以及标准与部门规范性文件之间存在交叉、重叠与矛盾。以基础标准与其他部门标准间出现的协调性缺陷最为显著。比如,根据不同的鉴定标准与鉴定方法进行血液中的乙醇含量检测,会得出不相一致的差异性结论;再如,由于人身损害的伤残鉴定标准不一,难免出现“同伤不同残”的问题。《医疗事故分级标准》《劳动能力鉴定职工工伤与职工职业病致残等级》(《工标》)《人体损伤致残程度分级》等标准中都是针对人身损害制定的伤残鉴定标准,但鉴定标准的适用情境难免出现交叉、重叠的情况,当事人为了评定更高级的伤残鉴定结果,就有可能引发金钱鉴定、人情鉴定的现象。在我国90年颁布的伤情鉴定标准中,重伤、轻伤与轻微伤鉴定的标准存在不同程度的断档与留白,导致了标准间的不连贯与难协调。

(三)鉴定启动权利长期失衡

我国现行的司法鉴定启动制度受到大陆法系的职权主义诉讼模式的影响,特点为职权化与部门化,主要表现为侦查机关、检察机关与审判机关均拥有鉴定启动权,但犯罪嫌疑人、受害人以及当事人却没有鉴定启动权,只拥有申请补充鉴定、重新鉴定的权利,但是否启动鉴定仍然是由相关机关决定。一方面,我国刑事诉讼中鉴定的启动模式显然违背了控辩平等原则,使当事人的诉讼权利受到了损害;另一方面,公安机关、检察机关在得出鉴定意见后,由于启动鉴定时没有保障当事人参与权,但赋予其重新鉴定的启动权,这样容易造成“多头鉴定”“重复鉴定”的症状,同时也给审判机关在鉴定意见采信环节增加了难度。

(四)采信机制存在天然硬伤

受到我国传统庭审方式以及职权主义诉讼模式的影响,法官普遍对于书面鉴定意见具有依赖性,在我国尚未培育出良好的司法鉴定意见采信环境。针对上述情况,总结出了四个主要成因。

一是我国鉴定人出庭制度的不完善。我国法律既没有对鉴定人出庭做强制要求,也没有相应的措施去制裁鉴定人“应当出庭而不出庭”的情况,对于鉴定人出庭的经济补偿与人身安全保障措施也不到位,导致鉴定人出庭率低,质证的实践机会少。

二是受刑事诉讼中的“全案卷宗移送主义”的深刻影响,法官十分依赖书面卷宗。由于法官偏爱使用鉴定意见与卷宗相互印证的方式进行鉴定意见的采信,导致我国难以培育出类似于英美庭审中的司法鉴定质证环境。

三是我国专家辅助人机制的不完善。专家辅助人在我国法律上的定位为“具有专门知识的人”,设立专家辅助人的初衷是为了提高诉讼效率,但是在实际情况中,专家辅助人制度仍存在着很多问题。比如尚未建成专家辅助人资源管理库,专家辅助人的管理整体上较为松散,其角色定位较为模糊,证言效力规定不明,在庭审的质证环节中承担的角色有边缘化趋势,其发挥的作用受限。

四是我国缺少法律技术的救济制度,对于一些经济困难的当事人来说,进行司法鉴定或聘请专家辅助人的费用过于高昂,其诉讼权利难以得到保障,其质证压力转嫁于法官,这对于法官的证据把握能力以及庭审驾驭能力有很高的要求。

(五)鉴定人权利缺乏实质保障

在我国现存的与鉴定人有关的法律法规中,对于鉴定人权利保障的内容只是凤毛麟角,但随着以庭审为中心的诉讼制度改革逐渐深入,鉴定人也必然将在庭审中发挥比以往更加重要的作用。但在过往的司法实践中,鉴定人的出庭率低,出庭意愿低,这与鉴定人义务相配套的权利制度不完善有关。在实际的司法实践中,鉴定人在进行鉴定或者出庭作证等司法活动时,可能会受到当事人的威胁、引诱与报复,但与鉴定活动风险性相对的,是鉴定人人身保护制度的缺失。为了鼓励鉴定人出庭,必须将与鉴定人密切相关的出庭补偿制度以及人身保护制度完善起来,让鉴定人权利得到应有的实质保障。

(六)缺少数据共享与交流合作平台

我国的司法鉴定制度日益成熟,司法鉴定人的队伍也在不断壮大,但却缺少一个能满足鉴定人进行鉴定文书学习、经验分享、互动交流需要的平台。鉴定行业的资料与数据虽然在不断地扩充,但各个司法鉴定所(中心)的数据并不互通,这就形成了数据壁垒、数据孤岛。

在科学技术飞速进展的今天,大数据分析技术应用于各个层面,将数据的价值发挥到最大。鉴定行业如果想要发展得更快、更好,数据的共享、汇总和分析是必不可少的,但如果数据孤岛的现状不能改变,各个鉴定中心据守自己的鉴定资料与数据,不主动地进行数据共享,那就不能发挥数据的资源价值,鉴定行业的发展脚步也会因此滞缓。

鉴定行业的发展日新月异,新型案例层出不穷,依赖学术研讨会进行交流,将面临消息滞后、交流信息量局限、开办次数少等问题。等待司法鉴定机构发布消息,不仅稍显被动,还缺乏鉴定人之间的沟通交流。依靠鉴定人自身的关系网络进行交流,一方面,讨论疑难问题时难免遇到双方水平的瓶颈,另一方面,鉴定人难以获取有效的求助途经,导致鉴定质量难以提档增效。据此我国亟需建立一个能够进行鉴定数据共享,又能让鉴定人进行深入交流的内部平台。

三、司法鉴定制度深水区改革的必要性

我国的司法鉴定制度在实践中或多或少地出现了困境与难题,放任不管只会出现更多的制度漏洞,唯有趟过深水区,建立坚实可靠的秩序与基础,才能保证制度的平稳运行。由此看来,想要建立一套行之有效的司法鉴定制度,深水区改革势在必行。

(一)鉴定技术标准国际化

司法鉴定技术的标准化是保证司法鉴定结果准确、科学、可靠的基石,也是最大限度降低错误风险的有效方式。在标准化的基础上进行标准的国际化,是对我国鉴定技术发展的更高要求。

随着全球化的不断深入与交通事业的不断发展,国际间的交流也越来越广泛。但于此同时,有组织的跨国犯罪活动逐渐猖獗,使得打击跨国犯罪的实际工作变得越来越棘手与紧迫。由于各国的鉴定技术标准是针对本国的现实情况制定而成的,导致国家与国家之间的具体标准难免存在接轨的矛盾,这不仅制约了国际间的法庭科学领域信息与情报的交流共享,也阻碍了各成员国间打击跨国犯罪的深入合作。

自我国提出“一带一路”倡议以来,越来越多的国家加入了“一带一路”合作之中,这让中国走向世界的步伐更加坚定、有力。这一条“21世纪的海上丝绸之路”让国家间的合作模式有了新的启迪。在国际合作的大潮之下,鉴定标准的国际化将是我国完善法庭科学制度的必经之路。借鉴与研究国际标准,实现国际标准在中国标准上的移花接木,于内可做到取其精华、扬长避短、为我所用,不断提升我国的鉴定技术标准化水平;于外可推动中国标准与国际标准的接轨,化解国际间鉴定标准采用的矛盾,提高我国鉴定意见在国际上的认可度与影响力,为打击跨国犯罪奠基做好基础性建设。

(二)鉴定检测流程手册化

尽管近些年来鉴定检测的程式化已经逐渐成为共识,但如何将检测流程的程式化意识提高却缺乏关注。在我国长期的司法鉴定实践中,由于缺乏程式化意识所呈现出的经验化问题也亟待解决,比如在鉴定检测方面还是沿袭“师傅带徒弟”的经验模式,鉴定人更相信经验性方法而忽视程式化操作,缺乏对检测流程标准化、规范化实施的严肃性、主动性与积极性;同时,又加上国内缺乏手册化、程式化标准的推广、监督机制,致使鉴定检测流程多数缺乏统一认证标准,程式化操作推动进程缓慢。

假设鉴定工作者长期受到经验主义的影响,将主要造成两方面的不良后果:一方面是鉴定工作者可能会由于主观经验的局限,缺乏鉴定标准化工作的能力,最终影响鉴定结论的准确性、权威性;另一方面则是鉴定工作者进行鉴定时重数量而轻质量,让鉴定工作的程式化与标准化沦为表面工作。

引入鉴定检测手段的程式化,是完善我国鉴定实际工作中必经的一环,其作用不仅仅是解决鉴定检测方法逐步程式化、手册化的问题,更重要的是从底层提升鉴定人的程式化意识,以点到面,全面推进我国司法鉴定检测流程标准化进程。

(三)鉴定启动权的均衡化

在我国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被害人以及当事人仅享有申请补充鉴定和重新鉴定的权利,却没有独立的鉴定启动权。虽然鉴定启动权的部门化一定程度上提高了诉讼活动的效率,但却以漠视当事人的实体权利为前提,导致了控辩双方在诉讼权利上的不平等。

随着我国的司法制度改革,确立了“以审判为中心”的刑事诉讼制度,“以审判为中心”主要体现为“以庭审为中心”。庭审作为审判的核心,案件事实的认定、举证与质证都需要在庭审完成,控辩双方需要承担更多的举证责任,但不均衡的鉴定启动机制在一定程度上有悖于制度设立的追求的目标。

通过比较与研究他国的司法鉴定启动机制,可以为建立均衡的鉴定启动权机制提供一定的路径参考。比如借鉴英美法系的当事人启动机制,结合当下我国的国情,探讨出一条以职权启动为内核中枢,当事人启动为外环补足的一核一环鉴定启动机制。

(四)鉴定意见采信质证化

由于受到我国传统庭审模式的影响,以及法官自身知识水平的限制,导致法官过于依赖鉴定意见,对于带有科学性标记的鉴定意见往往直接采纳、全盘接受,致使质证环节流于形式,难以发挥自由心证的作用。但相信科学而不是迷信科学,相信科学更要质疑科学得出的结论,故加强鉴定意见的质证环节是让司法鉴定意见发挥较强证明力的关键。

在我国司法实践的庭审环节中,抛开鉴定人的出庭率低的问题不谈,专家辅助人存在出庭难、诉讼定位模糊、专家意见效力不明等问题,其在庭审中能发挥的质证作用在实践中难以达到期待值。综合而言,我国在鉴定意见的采信与质证环节天然带有硬伤。

在当事人的诉讼权利救济方面,我国的法律技术援助仍是空白区。在民事诉讼中,一些经济困难的当事人难以承担聘请专家辅助人的费用,在质证环节中将有可能落于下风,如何保障当事人的救济权利也应当在制度设计的考量之内。

想要真正改变我国司法实践中“重结果、轻过程”的情况,必须在鉴定意见的采信环节提出审查判断的新标准,建立起科学、全面的质证规则。一些国家在该环节的建设有很多值得我们参考与思索的地方,如美国对于多伯特规则的实践:在鉴定意见的采信环节,法官的焦点更多在于专家证人是“如何”得出的鉴定结论,而非最终结果,而法官最终是否采信该结论需要经过严格的质证与综合的评判,这样看似牺牲效率的强质证环节却能最大限度的保证司法的公平与正义。

(五)鉴定人权利的保障化

鉴定意见作为证明力强、采信度高的证据,有可能会影响案件最终的走向与结局,而鉴定人则有可能因此受到来自当事人的威胁与恐吓。根据2005年的《决定》规定,控辩双方如若对鉴定结论出现争议,有权要求法院通知鉴定人出庭,但与之不相匹配的是,对于鉴定人权利的保障在我国的法律法规中仍处于留白状态。

如果鉴定人的权利无法保障化,将带来一系列的不良后果:比如,由于害怕当事人的打击报复,鉴定人能而不愿做倾向鉴定;又如,为了不招惹麻烦,鉴定人在法官通知其出庭接受质询时不愿出庭,直接致使其鉴定意见就不能作为证据使用。

在我国的《刑事诉讼法》的第六十三条、六十四条、六十五条等条款中,为证人建设了较为全面的保护屏障,但是对于鉴定人的权利保护的法律规范仍待补充。鉴定人出庭接受质询的发言可以作为证言采信,具有证明力,那么其权利的保障也应与普通证人等同。但是在我国实际的司法实践中,徒有鉴定人出庭作证的规定却没有赋予配套的权利保障,这实际上是实体与程序的脱节。在国际上,不少国家已经依据自身情况,增添与实施了许多保障鉴定人权利的举措,我国可以借鉴与吸收国际上的经验,促使鉴定人权利的法律化、保障化。

(六)鉴定经验交流的平台化

在一些发达国家,都建立了相对成熟稳定的鉴定经验交流平台,如日本的学会、澳—新司法鉴定协会等;但我国在司法鉴定队伍不断扩大的情况下,却仍然缺少一个集中的平台进行司法鉴定的经验交流。

我国幅员辽阔,人口众多,鉴定人的分布也相对广泛,国内偶尔开展的鉴定技术研讨会难以满足国内鉴定人进行经验交流的实际需要。在互联网依然成熟完备的今天,搭建一个线上的鉴定经验分享平台成为可能。线上平台除了拥有实时、便捷的特点,与研讨会相比,还具有成本低廉、覆盖面广的优势。与其模仿和套用国外的学会、协会制度,不如将探索鉴定经验平台化途径的目光投向互联网,辅之以国外学会制度、协会制度的管理性内核与运营模式,实现鉴定经验交流的平台化与鉴定数据网上共享。

四、域内外司法鉴定制度的比较

古语云:“博观而约取,厚积而薄发”。进行域内外司法鉴定制度的比较,目标主要为两方面:一是总结我国过往实践中的经验与教训,对赘余之处进行割舍,对不当之处进行修改;二是要借鉴与吸收他国的优秀成果与制度亮点,进一步完善我国当前的司法鉴定制度。

(一)鉴定技术标准方面

中国:我国的标准化体系带有鲜明的行政等级痕迹,并且按照层级划分推荐性、强制性标准。我国的鉴定技术标准分为国家级标准、部门颁布标准与行业标准。其中现行的法庭科学国标共40项,行标464项,在研国标43项,在研行标256项,国标的数量较少。我国的制标单位主要为公安机关、科研院所、大专院校以及司法行政机关,一般是少数单位共同起草,各类标准除了涵盖法医、DNA、毒物、痕迹、司法会计、电子物证等多个传统鉴定领域,也包括环境、珠宝、建筑、保险等各类非传统领域鉴定的技术工作要求。

美国:美国的司法鉴定领域长期采用与推行的是民间标准优先的标准化政策,在标准中占据主导地位的是自愿一致性标准与技术指导性文件,政府部门也会根据需要制定一定数量的“政府专用标准”。在美国,司法鉴定领域的民间标准化组织众多,除了最具代表性ASTM国际标准组织,还有OSAC等政府性组织,这些组织为美国的鉴定标准体系注入了源源不断的活力与能量。

日本:日本的司法鉴定技术标准主要依托于科学警察系统与学会。科学警察系统的内部有一套严格的规范标准,具有极强的强制性;学会则致力于制定和颁布各类、各项指导性的技术规范,使行业内实现自行约束与管理,对日本的司法鉴定技术标准的规范与统一起到重要作用。

(二)鉴定流程程式方面

中国:在我国的司法鉴定实务中,由于提取方法或检测流程的不规范,难免影响鉴定意见的准确性,将鉴定检测的方法与过程进行手册化与程式化亟需提上日程。以指纹鉴定举例,鉴定指纹对特征点数量、质量有要求,但是对局部对比与全局对比没有过多的程序上的要求,这就导致了程序上的漏洞与缺陷。假设鉴定人在鉴定时只对某区域进行着重对比,当该区域的特征点采集足够时,便在内心予以确定,虽然无法合理的解释差异点的存在原因,但是仍可能因为局部特征高度一致而做出同一认定。

日本:每当我们提到日本这个国家,都会提到一个词,那就是“严谨”,这个词同样可以用来形容日本的司法鉴定过程。在日本的司法鉴定实践中,当事人质疑鉴定结论、要求重新鉴定的情况很少出现,有很大一部分原因正是因为日本的司法鉴定程序严密、标准一致,错误率很低。日本几乎所有的鉴定机构都对司法鉴定有着严格的程序要求,从样品的交接再到出具鉴定结论,整个过程都有一套标准统一的程序性规定。比如提取尿液后需要用封口条进行封口,被提取人需要在封条标签上署名,确保样品与被检测人是一一对应的关系,从而保障了鉴定结论的可靠性、真实性与相关性。

(三)鉴定程序的启动方面

中国:中国的司法鉴定的启动机制由于受到前苏联诉讼模式的深刻影响,带有强烈职权主义色彩。在刑事诉讼方面:司法鉴定由公检法依职权启动。根据《刑事诉讼法》的相关规定,犯罪嫌疑人、被害人以及当事人没有独立的司法鉴定启动权;但在审判阶段可以申请重新鉴定与补充鉴定。对于鉴定意见,公检法机关可以只告知犯罪嫌疑人鉴定结果而不告知鉴定过程。

在民事诉讼方面:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,应当由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;如协商不成的,由人民法院指定。

从长期的司法实践来看,司法鉴定由公检法启动,能够大幅提升诉讼效率。而鉴定人由法院抽签决定,加上鉴定人回避制度,很大程度上可以保障鉴定人的中立性;同样地,该机制也存在着明显的缺陷,即难以保障当事人的诉讼权利,尤其是辩方在诉讼中较为被动。

美国:由于美国当事人主义的传统以及其采用控辩双方平等对抗的审判方式,在美国法律中,原被告均平等地享有鉴定启动权,双方可以根据对案件的需要,决定是否邀请或者邀请哪些专家证人出庭为自己作证。美国鉴定启动机制同样存在优缺点:其优点是能充分地保障当事人在诉讼中的程序权利,从而有效地保护己方的实体权利;其缺点则是需要耗费人力物力,一方面增加了当事人的诉讼成本,延迟双方的拉锯时间,导致拉低诉讼效率。另一方面,专家证人是由当事人聘请而来,其鉴定中立性无法保障。

日本:日本的鉴定,根据委托主体的不同,大致分为以下三类:一为侦查主体委托的鉴定、二为法官委托的鉴定、三为辩护方委托的鉴定。第一类鉴定通常在侦查阶段进行,第二类鉴定则在审判过程中启动,而第三类鉴定则可以在侦查阶段或起诉阶段提起。日本吸收了英美法系的当事人主义,遵循控辩双方地位平等的原则,鉴定启动权的主体较为广泛,优缺点与美国司法鉴定启动机制相差无几。

(四)鉴定意见采信方面

中国:我国部分法官将证据通过专业鉴定后所得出的鉴定意见看作优于其他形式的一种证据,要求鉴定人出庭,并对鉴定的科学性进行实质性审查无法做到与美国一样普遍,常常以鉴代审,在鉴定意见的质证环节薄弱,面对具有科学性特征的鉴定意见很少质疑,往往直接采信。

美国:单就美国的科学证据采信制度来说,不得不提多伯特诉梅里尔·道制药公司一案,其判例确立了如今美国广泛使用的“综合观察标准”,即多伯特规则。多伯特规则要求法庭应从如下四个方面对专家证言的可采性进行判断:其一,在鉴定中所使用的科学理论或技术必须已经经过科学检验;其二,在鉴定中使用的科学理论或技术必须已经经过同行复核并且公开发表;其三,有科学研究证明其使用的有关理论或技术所存在的潜在误差率;其四,指导其得出鉴定结论的相关理论、技术、方法在相关的科学领域中得以认同以及接受的程度。对于专家证言来说,必须要经过多伯特规则的检验,才足以作为证言提交法庭进行交叉质询,否则将因为可信度太低而被排除于法庭之外。

日本:在日本,鉴定人与证人相等同,具有出庭的义务,接受双方当事人的质询。对于鉴定人得出的鉴定结论,必须在法庭上接受质证与认证,否则将无法作为证据被采纳,并且最终的采信权归法庭。在法庭质证环节,当事人对鉴定有异议时,可以当庭提出,并且可以申请重新鉴定,但是重新鉴定的启动决定权归法庭所有;在鉴定结论的质证环节结束后,如有必要,法庭仍有自行决定重新鉴定的权利,并且由法院承担重新鉴定的费用,但重新鉴定的次数有明确的限制,即不能超过三次。

(五)鉴定人权利保障方面

中国:法院认为鉴定人需要出庭,鉴定人必须出庭作证。鉴定人可能会因为忌惮来自当事人的威胁、恐吓、报复,选择不出庭或者做中性鉴定。在法律上,对于证人已经有了一定的保障,但是鉴定人的人身保护实施细则仍处于法律空白。

日本:在日本,鉴定人的权利大致分为两个部分,即经济补贴制度与人身保护制度。当鉴定人作为证人出庭时,可以请求交通费、日津贴费以及住宿补贴,这样的补贴措施在一定程度上可以提高鉴定人出庭率。针对一些可能损害鉴定人人身安全的特殊情况,法律允许鉴定人采用遮蔽方式或其他方式出庭作证,让被告人看不到鉴定人,但此方法不适用于侦查机关委托的鉴定人。

(六)鉴定交流平台搭建方面

对于国外搭建的鉴定交流平台,主要分为两种模式:即政府主导模式与民间自发模式。

第一种:政府主导模式。这类模式以澳大利亚作为典型代表,澳大利亚的鉴定机构并不多,均为政府资助建立而成,各个鉴定机构互相协助、资源共享,共同完善和补充数据。为了让各个鉴定机构有更多的合作交流和资源共享机会,澳大利亚政府还建立了澳大利亚—新西兰司法鉴定协会(ANZFSS),专门为鉴定人、鉴定机构提供交流平台。

第二种:民间自发模式。该模式以日本作为典型代表。在日本,由民间发起的学会在日本的司法鉴定体制中发挥着不可小觑的作用,尤其学会作为业内学术研究者的集中组织,其兼具着作为学术交流、对外交流平台的功能。

五、我国司法鉴定制度的借鉴与完善

(一)鉴定技术进一步标准化

关于我国鉴定技术如何进一步科学化与标准化,笔者认为可以参照以下两种方法进行改进。

其一:参考日本的学会制度建立由国家直接管理的司法鉴定学会。根据我国的国情,可以先由国家司法部牵头,各大鉴定机构进行配合,由国家出资扶持与建立一个具有权威性、国家性的鉴定行业协会。由协会参考国际标准并结合国内实际情况,制定一套统一的、科学的鉴定技术标准。同时应当摒弃一些重复赘余的标准,将标准精简化、统一化。

其二:由国家权威的司法鉴定专家进行协商、讨证、制定出一套统一的鉴定标准,并且将此套标准与国标的效力等同起来。对于我国本身具有的国标、部标、行标三种层级的标准,可以在一定程度上进行合并重组,比如国标与部标合并,以最具代表性与通用性的国标为标杆。考虑到国标更新换代的速度比较慢,可以保留迭代较快的行标与国标并行实施。

(二)检测流程进一步手册化

对于我国鉴定检测方法存在的经验化问题,应当制定一套严格、统一、可行的实践操作标准。标准应该涵盖鉴定操作的各个方面,在鉴定前、鉴定中、鉴定后,都应当有一个具体流程操作标准,比如提取现场指纹需要选用何种方法,样本与检材又应如何防止污染,鉴定时至少需要找到几个特征等,总而言之,就是实现整个鉴定检测流程的程式化与手册化,使检测过程的每一个步骤都达到应有的标准,最大限度地减少主观人为因素造成的鉴定错误。

(三)鉴定启动进一步均衡化

对于鉴定启动权方面的改革,应当采用职权主义与当事人主义相结合的模式,建立以职权启动为内核中枢,当事人启动为外环补足的一核一环鉴定启动机制,改革的重点应放在刑事诉讼的初次鉴定启动权与重新鉴定救济权两方面。

首先,在诉讼的鉴定启动权方面,尤其是刑事诉讼,应当赋予当事人申请与启动初次鉴定的权利。同时,也应当放开鉴定机构、鉴定人的选择权,只要符合相关的法律法规,应该让当事人有权利自由地选择信任的鉴定机构与鉴定人。

其次,根据我国的刑事诉讼法,虽然被害人、犯罪嫌疑人拥有申请重新鉴定的权利,但是同样地,公检法机关也有驳回拒绝重新鉴定的权力,司法鉴定启动权仍然集中于职权部门。为了保障当事人的诉讼权利,在当事人申请补充鉴定、重新鉴定被拒绝时,应当赋予其一定的救济权利,比如可以采用层级救济模式,当县级机关拒绝重新鉴定时,向市级机关申请救济,以此类推;亦可以采用专门部门救济模式,将司法鉴定救济权赋予当地司法局,由当事人向司法局提出救济申请,削弱垄断化的部门职权。

为了避免当事人滥用鉴定启动权以及重新鉴定救济权而出现的浪费司法资源的问题,对权利的启动附带一定的限制条件。例如,在当事人启动鉴定前,增加法院审查环节,在认为有必要时再同意当事人启动鉴定;当事人使用救济权利如非必要不得超过两次。

(四)鉴定意见质证进一步实质化

1.完善专家辅助人制度,增强庭上质证环节

在以庭审为中心的新背景下,对于存在争议的鉴定意见应该进行更严谨的质证,对于有异议的鉴定意见,鉴定人应当出庭接受控辩双方的质询。但是在我国的司法实践中,一方面鉴定人出庭率低,另一方面则是专家辅助人的作用并没有达到期待值。据此,我国应当完善司法鉴定人的出庭制度以及专家辅助人制度,并且寻找一条使两者配合使用时能发挥最大效能的路径。首要的,应该是对我国专家辅助人的出庭条件进行完善,比如明确专家辅助人在何种情况下可以出庭、应当聘请。其次,明确专家辅助人的角色定位以及所提意见的法律应用效力与参考价值,其角色定位一定要与鉴定人相区分,意见效力可以一定程度上与律师的辩护意见相等同。一方面可以帮助法官理解与判断鉴定意见;另一方面是当法官与当事人并没有明显发现鉴定意见的不当之处时,可以及时对鉴定人的鉴定意见提出意见,甚至是反对,既强化了整个庭审的质证环节的对抗性,又不至于与鉴定人的角色定位出现严重的交叉与重合。

2.提升法官的科学素养,减少对鉴定意见的依赖

一般情况下,专业性较强的案件(比如医疗案件、网络犯罪案件等)较为集中、多发于一些大型的城市。笔者认为,可以根据城市的实际需要,试行培养一些具有专业知识的专门法官,专门处理相应的案件。具有专门知识的法官的优势是不会受到知识水平不足的限制,从而减少对鉴定意见的依赖,更好地对鉴定意见进行质证。

对于一些没有条件培养专门法官的城市,该地法院可以针对该地区的案件发生频率以及具体情况,定期进行法官的科学素养培训,提升法官的综合能力,以便更好地发挥庭审的质证作用。

(五)鉴定人权利保障进一步法治化

1.鉴定人权责相匹配

司法鉴定人作为辅助公检法解决诉讼中出现的专门性问题的角色,在我国的诉讼环境中不可或缺。由于我国司法鉴定一般采用公鉴定模式,要求鉴定人保持中立与客观,不能依附或偏袒控辩任何一方或当事人任意一方。对于鉴定人的中立性,不仅体现在鉴定意见上,也体现与庭审中的质询环节。为了让鉴定人能保持其中立性,我国应该采取出台相关法律法规,对鉴定人的各项人身财产权利进行法律保障,建立与鉴定人责任相适配的权利保障体系。例如完善鉴定人的人身保障措施、推行鉴定人的经济补偿政策等,同时在特殊情况下应该赋予鉴定人拒绝鉴定的权利。

2.完善鉴定人追责制度

对于鉴定人错鉴,切忌一刀切,应该分情况进行讨论,以免鉴定人不敢鉴、不愿鉴。司法鉴定某种意义上属于鉴定人的认识活动,那么错鉴是无法在真正意义上避免的。笔者认为,如果要探讨错鉴何时追究、如何追究、怎么追究,应该先厘清产生错误是主观问题还是客观问题,从主客观相统一的方向去探讨与完善错鉴追责制度。

笔者认为,可以采取追责分级制度。比如按照鉴定错误程度分成三级追责制度。“一级追责”:主观与客观同时犯了严重错误。例如为了个人原因,或者单就收受贿赂做出了错误虚假的鉴定,应当从重处罚,并且免去其鉴定人的资格;“二级追责”:客观上犯了较为严重的错误,但主观上为无意;或者在主观上虽是故意,但客观上对鉴定结果所造成的影响较轻。应当进行处罚并记入“鉴定人黑名单”;“三级追责”主要分为两种情况,第一种:由于当时的客观因素制约,比如当时的仪器并不够先进、鉴定原理不科学等,导致了客观上不可避免的错误;第二种:主观无意,但是客观操作中出现细微的问题,对案件结果并无太大影响,鉴定机构给予经济补赔,对鉴定人应免除追究。

3.多方式鉴定保障鉴定人权利

针对不同的实际情况,可以允许鉴定人申请采用不同的鉴定方式进行鉴定,一方面保障鉴定人的权利,另一方面也能让鉴定人更好地做鉴定。例如,当鉴定人由于所在地交通不便或其身体突发不适等特殊情况,无法到庭接受质询,可以利用智能审判系统在线上出庭;当鉴定人参与到涉黑涉恶案件的鉴定中,并且有可能受到威胁与报复时,法院应当准许其匿名作鉴,当鉴定人需要出庭时,可以安排其线上出庭,并且由法院技术人员将鉴定人的面部、声音进行模糊处理;当鉴定问题较为简单,技术难度小时,可以由多个鉴定人实施问卷合鉴,减少单个鉴定人的压力与负担。

(六)司法鉴定交流平台进一步共享化

为了打破鉴定行业的数据壁垒,让鉴定行业更快的更新信息,让鉴定人更好地进行交流,我国可以搭建一个以“互助、交流、共享”为宗旨的国内鉴定经验分享线上平台。利用平台,鉴定人可以进行鉴定经验的分享、知悉最新的行业消息、对疑难鉴定进行求助、探讨最新的鉴定典型案例等交流性活动。对此,可以参照“中国裁判文书网”的模式,将所有鉴定文书上传至交流平台上以供查阅。各个鉴定人能从鉴定文书中参考、借鉴相关的技术、理论和方法,对一些典型案例进行学习;还可以对鉴定进行公开、透明的监督,鉴定人或普罗大众都可以对鉴定提出质疑和意见,促进鉴定行业的规范和修整。

由于鉴定具有隐私性和保密性的特征,很多新型案例、鉴定资料不宜面向大众公开,所以理想状态是设立一个准入设限、半公开的司法鉴定交流平台。在用户注册与管理方式上,以鉴定机构为单位,对在名册内的鉴定人进行内部强制注册。之所以强制每个鉴定人注册账号,是因为除了保证主要的分享与交流职能可以正常运行以外,还可以增添对鉴定人管理职能,在平台内实行鉴定人积分制度,对于积极交流分享的鉴定人可以奖励数目不等的积分,鼓励鉴定人分享经验与分析案例。可以将积分作为鉴定人的年度考核标准之一,以及评定更高级鉴定人职称的参考。

以往的鉴定行业平台存在的一大问题就是行政性、管理性有余,共享性、交流性不足,鉴定人与鉴定人间互不沟通,实时交流存在困难。比如湖北省的司法鉴定人平台更多地侧重于鉴定人的名册管理,但缺乏资料的汇总与鉴定人之间的互动。瓦解数据壁垒最有效的方式之一就是开放沟通渠道,使鉴定人之间、鉴定中心之间能自由地、主动地进行开放式互动。所以理想的司法鉴定平台应该既含括了如裁判文书网的海量数据与实际案例,又能如论坛、微博一般进行实时互动与交流沟通,同时还应兼顾如各省司法鉴定人平台的档案信息与名册管理功能。

毋庸讳言,司法鉴定制度改革应适应新时代的社会需求。司法鉴定制度深水区改革路径探索应遵循它本身所兼具科学性和法律性的双重属性,因此司法鉴定制度改革路径一方面要尊重科学,根据自然科学规律来解决法庭科学中专门性技术问题;另一方面体现其定纷止争的法律性,从司法制度、诉讼制度、证据法学等来丰富其自身,这样才能设计出更科学、更完美的制度与规范,来保障司法鉴定活动能依法、独立、客观、公正地进行,以满足人民对日益增长科学、公正司法鉴定的需要。


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