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一、开设赌场犯罪活动概述

（一）开设赌场及相关法规

开设赌场是指客观上将聚众赌博、开设赌场作为一项业务组织起来，从而构成的犯罪。传统的开设赌场活动多在线下开展，通常有较为固定的实体场所。开设赌场行为有两种表现方式：一种是赌场经营者自身不参与赌博行为，通过收取场地、赌博器皿使用费、服务费牟取渔利；另一种就是赌场开设者坐庄直接参与赌博活动。

1997年，我国刑法首次将开设赌场纳入刑法第303条赌博罪中：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”2006年通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》，将开设赌场罪单列出来，规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2020年《刑法修正案（十一）》在原《刑法》第三百零三条下增设第三款，规定“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”，进一步完善了对开设赌场罪的规定，加大对境外赌博犯罪的打击力度。

近年来，随着计算机技术飞速发展，利用网络开设赌场犯罪活动逐渐增多。最高人民法院，最高人民检察院，公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准进行了详细规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。利用网络开设赌场行为因此可大致分为三类：设立网站型、代理型、利润分成型。这三种类型实际上是前面传统开设赌场的两种行为方式的对应发展。常见表现形式有：搭建赌博网站、社交聊天软件供人参与赌博，代理、运营境外赌博网站供境内人员参与赌博等。

（二）新型开设赌场活动及其特点

1．新型开设赌场活动现状

随着计算机软件和硬件技术的新一轮迭代，互联网的快速发展，新型网络开设赌场犯罪活动逐渐突破地域空间限制，用户通过智能设备接触、参与网络赌博的可能性也逐渐增大。笔者在中国裁判文书网中搜索了关于开设赌场罪的一审刑事案件判决书，又以“开设赌场”“网络”为关键词搜索新型开设赌场案件，对这两种判决书数量进行大致统计，对比2019年7月—2020年6月，2020年7月—2021年6月，2021年7月—2022年6月三年开设赌场案件判决书及新型开设赌场案件判决书数量的变化，并估算新型开设赌场案件在总数中的占比。如图1所示，可以看到近三年来，开设赌场案件的总数正在减少。虽然开设赌场案件的总数有所下降，但这些年来，新型开设赌场案件的比例却大大增加，打击新型赌场犯罪活动成为打击赌博相关犯罪活动的新的重点。

图1 近三年开设赌场案件数量统计

2．新型开设赌场犯罪活动特点

（1）场所多为线上，隐蔽性增强

传统意义上的赌场多为线下场所，开设地点、开设时间比较固定，且通常是实际存在的房屋建筑场所，例如宾馆酒店、私人住宅、会所等实体意义上的空间。随着信息网络技术的发展，虚拟网络空间也成为刑法意义上“场所”的一部分。2005年颁布实施的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》专门规定了赌博网站，将其认定为网上开设赌场的场所。利用线上网络空间开设赌场，线上赌博活动的隐秘性增强，给侦查活动带来更大的挑战，需要侦查人员运用新兴的网络信息技术进行调查和证据获取活动。网络开设赌场犯罪借助于虚拟的网络平台，与传统开设赌场犯罪相比具有明显的隐蔽性优势，反侦查能力更强，犯罪嫌疑人亦更加有恃无恐，这种隐蔽性优势主要是通过开设网络赌场犯罪的“远程虚拟”特性来实现的。

（2）赌博开展难度降低，影响力增大

由于赌博场所转变为线上，隐蔽性增强，赌博人员参与赌博活动的难度降低，很有可能不再需要走出家门聚集起来进行赌博。只需要通过电脑，手机等智能设备登录网站，组建群聊即可进行参与赌博活动，且不容易被公安机关发现。传统形式的网络开设赌场犯罪中的赌博网站技术含量较高，对于一些年长者或不熟悉电脑操作群体而言，操作困难，参与能力和参与度相对较低。新型开设赌场活动的中间媒介多为社交软件赌博群聊。由于立足于虚拟的平台，社交软件能将个人的意思表示通过移动终端联系起来，用户能够通过微信群聊开展赌博活动，赌博活动也可以长久持续存在，符合“赌场”的相对固定性、常设性等特征，应当被认定为网络赌场。新型的网络开设赌场案件中，赌博形式简单，为赌徒所熟悉，且支付方式以微信、支付宝红包转账为主，操作方便简单，更易被人们接受，参与人数增多，影响力扩大，案件侦办难度增加。

（3）电子数据提取、固定、鉴定过程面临很多挑战

电子数据取证问题的实质是基于电子数据的本体特征的衍生型问题。电子数据证据取证易受电子数据不稳定、易篡改等特质的影响。同时，新型开设赌场犯罪大都依赖聊天软件，或依附于专门为网络赌博活动建立、运转的网站，犯罪活动涉及的电子数据体量很大，大量的电子数据给后续提取、处理、保存、鉴定工作带来很大的挑战。目前众多网络社交软件会对其运营的社交软件进行自查自封，对一些涉嫌黄赌毒等的违法群预先进行封禁以证明他们对所开发运营的社交软件尽到了监管义务。对上述违规用户账号进行封号的操作有可能会影响侦查机关在办理案件时对电子数据的存储、固定。部分聊天软件聊天记录删除后难以恢复，比如微信。假如赌博人员在被抓捕之前已经将涉赌聊天记录删除，侦查人员即使对赌博人员的手机进行数据提取，恐怕也难以获取与赌博相关的完整的聊天记录。侦办开发软件供人专门进行网络赌博活动的案件过程中，侦查人员需要对相关软件、网站的后台服务器数据进行提取，这些服务器数据量无比巨大且繁多，需要侦查人员加以筛选，但是筛选的标准和方法又有可能对数据提取产生影响。此外，针对电子数据提取、固定、保存、鉴定的相关法律法规还不够健全，亟需详细的规则出台对相关取证活动进行规制。

二、开设赌场案件电子数据问题分析

（一）某聊App开设赌场案

实践中，新型开设赌场犯罪活动有部分借靠境外赌博网站开展，或以传销组织形式开展。较常见的新型开设赌场犯罪活动大都通过社交聊天软件进行，且均以营利为目的，比如以通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客；根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博；设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，从中获利。

2019年5月，浙江舟山警方发现，多人利用某聊App软件组织网络赌博活动。12月23日，舟山市公安局普陀区分局前往深圳对该App所属科技公司依法开展现场调查取证。公诉机关认为，该公司L某等人明知棋牌类游戏用户在该App通过聊天群赌博并进行资金结算，但L某等人采取了不严格的封禁措施，构成开设赌场罪的共犯。指控涉案赌资达2200亿余元，提现400亿余元，获利3亿余元，且该App的500万余用户资金12亿余元被冻结。本案共十名被告人，其中九人系该App所属公司工作人员，一人系公司合作推广团队负责人。

案件在侦查取证阶段时，由舟山公安局普陀区分局孔某与另外一名侦查人员及一名舟山普陀区旅游局员工作为见证人前往深圳某聊App所属公司进行调查取证，提取电子数据后，委托上海hl网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定人沈某对提取的电子数据进行鉴定。

（二）案件中电子数据相关问题分析

1．电子数据取证过程存在较多不规范

（1）参与取证人员不符合规范

参与案件电子数据取证工作的有舟山市公安局普陀区分局两名工作人员和一名普陀区旅游局工作人员，旅游局工作人员以见证人身份参与其中。

侦查人员进入现场后要及时取证，防止证据损毁灭失。侦查工作主要是对该公司涉案的笔记本电脑硬盘和服务器镜像进行查封，并录制了勘验过程。根据勘验录像显示，侦查人员操作犯罪嫌疑人电脑的时间仅有1.5小时，其余大部分时间为犯罪嫌疑人林某操作自己的电脑。

（2）电子数据收集过程粗糙

勘验录像中，侦查人员对犯罪嫌疑人电脑中部分文件进行了文件删除的操作，对部分数据进行了复制粘贴操作，该阶段内犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑人的电脑都是处于被控制的状态。勘验笔录开始记录的时间比录像开始时间晚一个小时，且录像时长内大部分操作是由犯罪嫌疑人完成。侦查人员在庭审中承认，通过几小时的侦查工作，从犯罪嫌疑人电脑内获得了一份服务器列表。但事后经过询问和讯问程序，确定这份服务器列表其实是由犯罪嫌疑人L某提供给侦查人员的。侦查人员后根据这份列表进行数据提取和委托鉴定，服务器列表中列有五百台服务器，侦查人员对其中的49台服务器进行提取，其中与聊天相关的有32台服务器。所有提取的数据，有部分没有嫌疑人签字，且其数据的完整性校验值无法比对。

2．鉴定过程不规范

侦查人员向上海hl网络科技有限公司计算机司法鉴定所提出鉴定委托后，给鉴定人提供了一份登录该App后台阿里云服务器的账号密码。对于这份账号密码的呈现形式，并没有以纸质或特定方式显现。鉴定委托给hl计算机司法鉴定所后，由鉴定人沈某负责完成鉴定，但在实际鉴定过程中，主要鉴定工作由鉴定助理完成，沈某对于鉴定工作的具体过程并未全程参与。庭审过程中提出鉴定意见书的时间早于鉴定委托时间。鉴定过程中，鉴定人根据侦查人员提供的检材自行划定了赌博群的可能范围，超出了鉴定委托事项的范围。

三、对新型开设赌场案件电子数据取证相关问题的建议

（一）细化参与侦查人员的规定，提高专业技能

本案中，两名侦查人员和一名见证人，及嫌疑人林某参与勘验过程。《刑事诉讼法司法解释》第八十条规定了不得担任见证人的情况，《公安机关办理刑事案件程序规定》中也规定了不得担任公安机关侦查活动中见证人的具体情形。但是目前并没有具体规定明确见证人在诉讼活动中的地位，对见证人权利义务的规定也只有出庭作证义务和对勘验侦查笔录签字的权利。笔者认为，要更好地发挥见证人在侦查活动中“中立旁观者”的作用，应当完善对见证人资格、权利义务的规定。见证人资格的确定应当遵循利益无涉原则、能力达标原则、品格达标原则。开设赌场罪案件中，侦查活动涉及电子数据的提取、保存、转移等步骤。本案中，勘验录像显示侦查人员操作电脑时长相比犯罪嫌疑人操作电脑时长过短。笔者认为，这一行为其实是可以避免的，见证人作为侦查活动的一员，可以且应当起到监督侦查活动，预防出现不合理现象的作用。因此应当赋予见证人更多的权利义务，对侦查活动中明显不符合规定的操作予以提醒，提前预防不良后果的出现。实践过程中，为避免出现“自己监督自己”的现象，见证人均是由实施相关诉讼活动以外的人担任，多数可能不了解侦查活动中的“可为与不可为”。因此建议见证人参与侦查活动前，应详细告知其职责，使其明确侦查过程中可以对侦查人员实施的可能导致证据能力灭失的操作进行提醒，确保侦查活动中获取的证据材料的证据能力不受影响，进而使其能在后续的庭审活动中发挥应有的证明力。

案件中侦查人员在现场勘验时，操作犯罪嫌疑人电脑的时长远低于犯罪嫌疑人操作自己电脑时长。犯罪嫌疑人实际参与电子数据提取操作，因此无法排除造成电子数据损毁、遗漏的可能。但，例如服务器镜像数据等的固定，侦查人员对于这些数据存储方式的了解程度可能不如犯罪嫌疑人，嫌疑人在侦查活动中的参与程度难以确定。在实践过程中，应当考虑嫌疑人对案件证据提取是否可以尽到辅助义务，并且明确，嫌疑人参与度过高的电子数据是否还能作为证据参与到诉讼过程中，电子数据的证据能力是否会因此灭失，从而排除可能影响诉讼过程的电子数据。此外，在电子数据时变时新的背景下，加强对侦查人员专业技能的培训，独立完成电子数据提取工作将会很好地避免这一争论的出现。

（二）结合案件特点，合法提取完整电子数据

电子数据作为近年来新兴的证据种类之一，具有不可直观感知性、双重载体性、承载信息种类的多元性、变动性、易被篡改性和可再生性。由于电子数据这些与传统物证不同的新的特性，在产生后，部分属性极易被更改，如文件的创建时间、修改时间、作者和最后保存者等。虽然部分属性的操作记录可以通过内存取证和操作系统日志，但是这样无疑会在提取电子数据的过程中产生新的工作量。新型开设赌场案件中，大都涉及对社交软件中聊天群的数据固定和服务器数据的固定。上述案件中，侦查人员在提取服务器数据时，提取了一份五百台服务器数据列表，实际仅提取其中五十台服务器数据，这一操作很有可能遗漏涉案电子数据甚至关键电子数据。且部分数据没有计算完整性校验值，还有部分电子数据没有嫌疑人签字。因此这份电子数据的完整性、合法性都无法确定和保证。

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，规定对于解决电子数据取证难、认证难等问题具有重要意义。规定第十四条要求，收集提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容，收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等。实践中，尤其需要注意的是，为了确保电子数据的真实性和完整性，应当在第一时间计算完整性校验值，并在笔录中记录下来。电子数据完整性校验值的缺失直接影响其完整性和合法性，电子数据的证据能力受损或可能直接不具有证据能力进入到诉讼程序中，不仅会影响诉讼效率，也会浪费诉讼资源。新型开设赌场案件中，牵涉的电子数据很大部分来源于社交软件聊天记录和软件后台服务器数据，电子数据体量大，内容复杂，数据库中包含正常聊天数据和涉赌人员赌博聊天内容。此类案件电子数据的提取对侦查人员的专业技能要求较高，提取过程既要严格遵循《规定》等文件的要求，也要针对不同案件适度灵活处理，保障电子数据的真实性、合法性、完整性。

（三）加强鉴定人管理，划清鉴定助理职责

《司法部司法鉴定人登记管理办法》第二十二条详细规定了司法鉴定人的义务，司法鉴定人受所在司法鉴定机构指派按照规定时限独立完成鉴定工作，并出具鉴定意见，对鉴定意见负责。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条则规定鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。鉴定人在出具鉴定意见时应当独立、公正，其鉴定意见内容是通过自身专业知识得出的，不应受到任何第三方的影响。鉴定人助理在鉴定过程中应当起到辅助鉴定人的作用，使鉴定工作更加高效，不应当“越俎代庖”，替代鉴定人完成鉴定工作。司法鉴定人助理的工作范围主要是由司法鉴定人事务所内部人员结构和分工粗细决定，具体职责包括保管和使用检案的检材，包括检材的接受提取、标识、分发、传递、检验、保存处置等情况的归档。现行司法鉴定制度下，鉴定人助理辅助鉴定人完成鉴定工作，保证鉴定流程的有序进行。实践中，应避免鉴定人助理独自完成鉴定的情况，保证鉴定意见的合法性、中立性。电子数据的鉴定工作对鉴定人员提出了更高的专业性要求。对新型开设赌场案件涉案电子数据的鉴定，需按委托人的鉴定要求来开展鉴定，鉴定人不能按自己主张对鉴定要求进行修改。笔者认为，鉴定活动既然服务于诉讼活动，这就需要鉴定人与鉴定助理的工作配合，以及每一步鉴定流程都应当有详细的规定去遵循。这也是将来司法鉴定管理体制改革应努力的方向。

四、新型开设赌场案件中存在的其他电子数据相关问题

（一）对参与赌博群聊名关键词的判定标准难确定

上述案例中，案件在后续侦查过程中，对该聊天软件中涉赌的群聊进行封禁，封禁的依据是群聊名称包含特定“字词”或特定含义的“字词”。但是在实际操作过程中，还有一些名字含特殊字眼但实际上是正常群聊，也被“无辜”封禁，依据特定“字词”封禁群聊，该App内部工作人员的聊天群也被封禁，影响了用户正常使用App。这一操作，对侦查工作的准确性造成了很大的影响，造成了封禁群聊范围的扩大，虽然不排除存在群聊名称正常的“漏网之鱼”，封禁范围的不准确直接影响后续对赌博群聊涉及赌资的金额统计。同时，这也对电子数据审查带来了更多的困难。公检法在刑事诉讼领域中对电子数据认知存在差异：例如对电子数据的收集提取、移送展示、审查认定在认知上存在差异且标准不够统一。公安局、检察院、人民法院三方应当加强交流，尽可能统一标准。即便不能统一标准，也应当尽可能统一理念。检察机关，人民法院对相关电子数据的审查多是在侦查工作的基础上进一步开展，检察机关承担着指控和证明犯罪的主导责任，类似封禁群聊范围的不确切，公检法对封禁标准的不统一，直接影响了对犯罪行为的定罪量刑。

（二）明确金额统计所属鉴定范围并需统一单位

上述案例中，在鉴定阶段，出现了对金额统计鉴定划归范围有异议的情况。新型开设赌场案件中，对于犯罪数额的认定至关重要。犯罪数额的认定会影响对本罪产生的社会危害性大小的认定，也是决定犯罪人量刑尺度的重要标准之一。新型开设赌场案件涉及的犯罪金额流水大部分与微信、支付宝、银行卡等相关联，多体现为聊天红包、转账、个人账户余额。有观点认为，对于此类案件侦查取证获得的电子数据中的金额统计应当划归至司法会计鉴定范围内。司法会计是在诉讼中为查明案件所涉及的财务会计资料进行的验证、查证的活动，对象为会计相关文书。电子数据金额统计的对象是二进制数据，涉案金额是这些二进制数据在特定案件中被赋予的相应内涵，二者在含义和表现形式上不能混为一谈。此前，司法会计鉴定已被排除出鉴定“四大类”，根据《司法部办公厅关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，对明确属于从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记。《司法部关于进一步深化改革强化监督提高司法鉴定质量和公信力的意见》中也对“严格准入登记”进行准确规定，要求“依法严格做好法医类、物证类、声像资料和环境损害司法鉴定“四大类”外机构清理工作，没有法律依据的一律不得准入登记”。自此，会计司法鉴定不再与“四大类”鉴定享有相同地位。对于侦查过程中提取的关于赌博金额和开设赌场营利金额，也就不应也不能再委托会计司法鉴定进行金额统计。

公安部、最高检、最高法《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条规定用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息属于电子数据。据此，笔者认为，红包、转账、个人资金金额都属于电子数据内容的一部分。对此类交易信息的鉴定统计应当委托给电子数据司法鉴定人进行鉴定，划归于电子数据司法鉴定范围内。司法鉴定人接受委托后，应当专注于侦查机关的委托事项，结合侦查人员提供的案情背景，确定涉案金额的单位及金额小数点后位数，对相关数额统计做出鉴定，避免出现上述案例中发送红包金额统计结果精确至厘的情况。

五、总结

新型开设赌场活动，作为近年来兴起的犯罪活动，具有影响范围大，开设成本较低，证据获取难度高等特点。其中，此类案件的电子数据证据提取工作，相较传统开设赌场犯罪活动，难度更上一层楼，特别是对于类似前案例中公司建立App、网站开设赌场的案件中，需要进行取证调查的电子数据的规模，相较拉人进微信群赌博这类开设赌场犯罪活动涉及的电子数据更大，也更复杂，牵涉更多后台数据库和页面统计。同时取证、鉴定工作也需要兼顾App、网站前端页面图像的捕捉等，工作量巨大。因此，及时发现此类案件中电子数据取证、鉴定中存在的问题及可能引发的争议点，并采取相对应的措施：如加强立法规定，细化对侦查、见证、鉴定人员的规定；明确侦查、鉴定工作的特性和目的；加强相关人员专业素养的提升，才能更准确地对案件中犯罪嫌疑人定罪量刑，避免因取证、鉴定工作不缜密造成的诉讼进程的拖延，和诉讼资源的浪费，从而更好地打击犯罪。