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为了克服中小投资者个别诉讼的风险和不经济，我国对证券特别代表人诉讼进行了特殊的制度设计，采用“默示加入、声明退出”的模式来确定特别代表人诉讼中的原告。在诉讼过程中，投资者即使不认同特别代表人的诉讼行为，也不能退出诉讼另行主张，而特别代表人可以独立实施处分性诉讼行为。同时结合《民事诉讼法》中关于禁止重复起诉的规定，(a)特别代表人诉讼开始后，被代表的投资者将受到特别代表人所作诉讼结果的既判力约束。(b)

由此可知，特别代表人的权能远大于投资者，当其实施的处分性诉讼行为被认为不能完全保护投资者的权益时，投资者难以获得救济。为了降低此种风险，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《证券代表人诉讼规定》）中第二十二条(c)规定了投资者的异议权，以及法院可参考投资者意见审查投资者保护机构某些诉讼行为的有效性；第三十八条(d)规定了投资者保护机构有义务向投资者解释其诉讼策略。然而，法院审查权的正当性何在？法院与代表人、投资者之间的关系究竟是怎么样的？法院对于投资者保护机构的处分性诉讼行为审查权的具体内容是什么，审查的启动条件和标准应如何设定？这些问题仍未解决，且并未引起学界和实务界应有的重视。对此，本文将根据法院审查特别代表人处分性诉讼行为的现状，为法院审查正当性寻找更为合适的理论基础，并从实体审查规范和配套制度两个方面对法院审查制度进行重新构建与完善。

一、法院审查特别代表人处分性诉讼行为之制度缺陷

在我国，投资者保护机构作为唯一具备特别代表人资格的主体难以取得大众认可，是中小投资者对特别代表人诉讼望而却步的重要原因，法院审查则是消除投资者顾虑的重要保障。然而，目前法院审查的依据、内容范围，以及标准等制度内容规定得过于粗略而缺乏可操作性，严重阻碍了特别代表人诉讼的制度与实践发展的进程。

（一）法院审查的启动条件不合理

根据现有规定，法院对处分性诉讼行为的审查并非以当事人的异议权为必要前提，显现出法院审查启动条件的不合理性。一方面，原告提出异议难以被解释启动审查的必要条件。在原告提出异议的情况下，法院审查是义务使然；而在原告没有提出异议的情况下，法院就掌握是否启动审查的选择权。逻辑上说，在原告认同代表人作出的处分性诉讼行为的情况下，法院也可以依职权作出与原告的意愿相悖的判断，作出不予准许的决定。然而，根据处分权主义的基本原理，在民事诉讼中，法院应当尊重当事人的处分权，不应对当事人实施处分性诉讼行为进行干预和限制。

另一方面，若将原告提出异议作为法院审查的唯一启动条件，首先面临的难题是，目前原告对于特别代表人的处分性诉讼行为提出异议的渠道并未被法律明文规定。我国《证券代表人诉讼规定》第二十条明确将召开听证会这种常见的异议渠道运用于调解阶段，(e)而诉讼阶段却并无相关规定。再者，若前述问题得以解决，又将产生原告异议权滥用的风险。法院是否发起审查将完全取决于原告是否提出异议，而特别代表人诉讼中，原告数量往往是十分庞大的，若不设置合理的标准来筛选出适当的异议，法院对原告众多不合理异议也要进行审查，这样不仅会造成司法资源大量浪费、诉讼效率大幅降低，也不利于诉权的统一行使。

（二）法院审查的标准不明确

按照《证券代表人诉讼规定》第二十二条第一款的规定，法院应当根据原告所提异议情况，依法裁定是否准许。此处的“依法”即审查的标准，但是具体依照什么性质的法律规范，立法并未指明。从该法律规则的行为主体来看，审查权的行使者是法院，似乎此处所指的法律规制的是法院对代表人处分权的限制行为，强调法院应当遵守审查的法定程序，不得超出职权、甚至违规干预代表人的处分权。然而从该法律规则的行为内容来看，此处所指法院审查的依据是原告异议，审查的内容是代表人行为，此处所依之法似乎又可指向调整代表人和被代表人关系的规则，强调法院应当以保护原告利益为目的，进行实质审查。

如此标准不明，法院在审查过程中难以把握审查力度。若此处“依法”包括了实质审查的标准，那么法院审查应当主要考虑当事人之间的利益，当事人受法院限制的程度将比上述解释要小得多。若此处“依法”仅仅是程序规制，那么法院审查只需要满足形式要求即可，对于实际上如何判断代表人的处分性诉讼行为是否应当予以批准的问题，法院自由裁量的空间很大，容易过度干预代表人行使处分权，同样涉及法院对当事人处分权的不当限制问题。

二、法院审查正当性的理论基础之选择

上述两个现状问题中法院对当事人处分权限制的风险都指向了正当性基础不明的问题。这种对其正当性的疑问，来源于法院干预当事人的自由处分而带来的对民事诉讼处分权主义的冲击。

处分权主义是一项将“是否要求审判”或者“要求什么进行审判”之判断委诸当事人意思的原则。(f)这就意味着，法院应当尊重当事人的处分权，不应对当事人实施处分性诉讼行为进行干预和限制。

诚然，法院对于投资者保护机构的处分性诉讼行为进行审查，能够很大程度上保障实际具有实体请求权、实际承担诉讼后果的投资者之权利，有助于纠纷的一次性解决。但是，如果无条件地强调解决纠纷的实效性，则与处分权主义中当事人自由处分的精神相悖，最终形成过于强调法院之立场的结果。(g)因此，必须对于法院审查正当性的理论基础进行充分论证。

（一）以诉讼公益性为正当性理由之舍弃

目前对于法院审查特别代表人处分性诉讼行为的正当性，学界有“制度功能”和“行权主体”两种解释角度。然而，从公益诉讼的基本理论出发，则会发现该两种解释经不起推敲。

1.“由公益功能推导诉讼性质”之解释不合逻辑

2020年最高人民法院发布《证券代表人诉讼规定》的司法解释与适用，选择从维护公益功能的角度去论证法院审查之正当性：证券纠纷集体诉讼人数多规模大，不仅涉及公众投资者利益保护，还涉及证券法律秩序维护。(h)然而，这种“以功能推导性质”的解释路径存在逻辑误区。虽然特别代表人诉讼制度的内在结构中确实存在公益色彩，但是其并非如私益性质一般贯穿制度整体。公益功能仅仅是特别代表人诉讼制度的其中一项功能，不能仅仅以此推定其根本性质。

2.“以主体公益性推导诉讼性质”之解释过于片面

有学者从投资者保护机构的性质角度，论证诉讼之公益性。投资者保护机构作为由国家设立、靠公民所纳税款运作的公益性机构，其实施的也是公益性诉讼。(i)在这个层面上，特别代表人诉讼确实与由检察机关提起的公益诉讼有所类似，但该解释过于片面。

首先，根据我国公益诉讼原则，只有不特定主体所享有的社会公共利益所引发的纠纷，才能纳入公益诉讼的客观范围。(j)而在证券特别代表人诉讼中，投资者作为特别代表人，实际上是向其授权的投资者的权利集合行使者，其维护的利益是可分割为多个独立私益的集合利益，其利益主体的范围是确定的，并不具有不特定性。况且，虽然证券纠纷代表人诉讼胜诉可以间接促进维护证券法律秩序的公共利益，但是即使该诉败诉，证券法律秩序也不会受损。(k)所以，从本质上看，特别代表人诉讼维护的利益不是公共利益。

其次，如今证券登记结算机构掌握着全面完整的权利人名单，加上技术化的通知手段日渐精细，遗漏通知投资者的问题出现较少且能够被克服，投资者能够接收到参与特别代表人诉讼之通知，亦能够表达授权之意愿。在此语境下，投资者的默示行为应当被视为一种为加入特别代表人诉讼而授权的意思表示。

由此来看，公益性并非证券纠纷特别代表人诉讼的根本性质，也无法成为法院审查的正当性理论依据。

（二）以任意诉讼担当之媒介为解释路径之应然选择

公益性不能作为法院进行审查的原因在于，我国特别代表人诉讼制度的内在结构以诉权赋予模式为核心，而特殊的诉权赋予模式就已经奠定了私益诉讼的基调。

1．任意诉讼担当的赋权模式

从《证券代表人诉讼规定》第三十二条对获得代表人资格的条件的表述来看，特别代表人诉讼中，投资者保护机构作为证券权利义务关系之外的主体，通过投资者的授权成为代表人，该诉权赋予模式是任意诉讼担当，非诉讼代表。

（1）诉讼担当

目前，在我国真正实施诉讼职能的投资者保护机构仅有中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）一个主体。无论是我国代表人诉讼还是日本选定当事人制度，都要求代表人或选定当事人必须是真正权利主体的一员，(l)而投资者保护机构难以满足这一要件。诚然，投服中心具有“持股行权”的特殊职能，(m)结合《证券法》第九十四条第三款(n)规定，投资者保护机构只要持股便可直接提起诉讼，形式上符合诉讼代表的构成要件。但是，投服中心持股不是为了获取收益权、经营权等实体法上的权利，而是为了获得诉讼权利，以此来监督上市公司，并保障投资者权益。(o)所以，投服中心尽管名义上是代表人，但并不是“为自己利益”。

诉讼担当中，与案件无直接利害关系的第三人以自己名义诉讼，但诉讼结果由实体关系人承受。(p)结合上文，采用诉讼担当的解释更贴合特别代表人的特点。

（2）任意诉讼担当

根据产生方式，诉讼担当可以分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。(q)目前，不少学者认为将投资者保护机构作为特别代表人参加诉讼归类于法定诉讼担当更为妥当，然而该解释路径存在较大的障碍。(r)我国特别代表人诉讼中，投资者可以“声明退出”。不同于法律的直接规定，投资者作为被担当人有选择自由。

2.法院审查权的根据

在任意诉讼担当的诉权赋予模式下，担当人作为与实体无利害关系的第三人，通过被担当人的授权而获得诉讼实施权，相应地也应当履行对被担当人的忠实勤勉义务。法院根据投资者的异议内容进行审查，从是否能够充分实现投资者权益的角度，评价投服中心作出的处分性诉讼行为是否妥当，若严重不当则否定该行为的效力；同时也能间接督促投服中心主动履行对投资者的信息披露和诉讼策略解释的义务，以充分实现投资者的知情权和参与权。

由此，“代表人特别授权——投资者诉讼权利——法院监督权”的制衡架构，基于同一理论基础，即任意诉讼担当；三方权利义务实际指向同一对象，也即代表人和投资者的担当与被担当关系；法院监督权事实上是投资者异议的媒介，维护了特别代表人诉讼私益性的根本定位，尊重了投资者保护机构和投资者作为当事人的诉讼自由。综上所述，应采用“法院审查作为任意诉讼担当的媒介”的解释路径。

三、法院审查特别代表人处分性诉讼行为的制度构建

在私益诉讼的性质和任意诉讼担当媒介的定位下，法院应当充分尊重代表人的处分权和被代表人的异议权，在审查代表人的处分性诉讼行为时不能过多地进行职权干涉。因此，在构建法院审查制度时，要注意法院审查的启动条件、内容，以及标准都不应当超出被代表人异议的范围，且在审查前后的各个环节都应当充分发挥“媒介”功能，积极促进代表人与被代表人之间的沟通。

（一）以“投资者的适当异议”为法院审查启动条件

法院依职权启动审查有违特别代表人诉讼的私益诉讼性质。然而，如果不对被代表人的异议行为加以引导和规范，则异议权有被滥用的风险，依异议启动审查的模式也并不符合“保障被代表人异议权正常行使”的审查宗旨。因此，行使审查权的前提首先是投资者提出异议，进而在异议适当性审查中作出要求。

1.投资者提出异议

投资者作为被代表人提出异议应当是法院行使审查权的启动条件。目前我国《证券代表人诉讼规定》第二十二条规定了针对处分性诉讼行为当事人的异议权及法院的审查权，却并未表明异议权和审查权的关系。根据上述法院审查正当性分析可知，法院审查的正当性基础在于其作为任意诉讼担当的“媒介”作用。因此，应当将异议权和审查权的关系解释为依附关系，法院在审查必须以原告提出异议为前提，若原告未提出异议，法院不能依职权对特别代表人的处分性诉讼行为进行审查。

2.适当异议的标准

基于证券投资者的专业水平参差不齐、易“跟风”的情况，若不对启动审查的异议设置质量要求，将存在异议权滥用、阻碍诉讼进程的极大风险。因此，只有达到质量标准的异议才应作为适当的异议，使得异议所指向的处分性诉讼行为进入法院审查。

美国2018年修订的《联邦民事诉讼规则》规定，异议人需在提出异议时提供足够的细节以供提案人回复，便于法院评估，若无法提供足够的细节可能会导致对异议的驳回。但在此过程中，法院应注意避免对异议人施加过重的负担，若异议人并无律师作为代理人，该异议人在提出异议时，不应对其施予技术性的法律标准。(s)我国立法可对该规定进行借鉴，法院应当对异议的质量进行形式和实质评估。在形式上，投资者原告提出的异议应当在其能力范围内尽量详细，并且应提交初步线索或支撑材料。在实质上，投资者的异议应当与审查内容直接关联；法院需要对异议重要性及其内容的真实性进行初步判断。法院根据异议人的实际情况，对过于粗略、无关联无理由的异议，应当先向投资者原告进行解释说明，可视情况给予补充机会，补充后仍不能达到启动审查的标准，再予以驳回。

3.保障异议权充分实施

正如上文所证成，法院审查以异议为前提。若对特别代表人诉讼过程一无所知，投资者何以提出异议？若没有提出异议的便捷途径，投资者何以提出异议？由此看来，法院与投资者及特别代表人之间进行充分沟通十分重要。法院对投资者和特别代表人应尽通知义务，听取投资者的异议以及特别代表人的解释。

投资者对诉讼过程的知情权是其行使异议权的基础。程序上，应当保障被代表人的知情权，借助多渠道及先进技术手段，加强法院及当事人通知义务的履行，保证诉讼流程的透明化。

而对于异议权的实现方面，目前我国《证券代表人诉讼规定》第十八条至第二十一条明确法院初步审查代表人与被告达成的调解协议草案后，通知全体原告，召开听证会，在此阶段，全体原告有权提起异议权，法院经综合考虑后，决定是否制作调解书。然而对于代表人在诉讼过程中作出处分性诉讼行为，《证券代表人诉讼规定》第二十二条规定了法院的审查权，却并未要求召开听证会。

在特别代表人诉讼中，诉讼过程中的处分性诉讼行为与调解同属于特别授权的范围，都构成对全体原告实体权利的重大处分，在是否召开听证会的方面却有着不同的规定，实在令人费解。最高人民法院也承认对处分性诉讼行为的审查有召开听证会的必要性，表示根据案件实际情况，人民法院认为有必要时可以参照《证券代表人诉讼规定》第二十条的程序召开听证会，并要求代表人及其委托诉讼代理人作出相应解释。(t)为保障被代表投资者的异议权，在特别代表人作出处分性诉讼行为的情况下，也应以立法规定召开听证会的形式从程序上予以保障，只有经过听证，法院才能作出审查决定。具体而言，针对我国证券群体纠纷分散性强的特点，应当优先考虑举行线上听证会，使得分散在全国各地的投资者都尽可能地参加到听证会当中来，以最大程度上了解投资者的真实想法，充分听取投资者对于代表人是否尽职、是否损害原告利益等问题所发表的意见。而对于特别代表人，则应当要求其必须到场，代表人及其委托诉讼代理人应当对于投资者的意见作出相应解释，回应异议必须有理有据。

（二）明确法院审查内容的具体标准

如《证券代表人诉讼规定》第二十二条第一款所言，法院应当根据原告所提异议情况，依法裁定是否准许。此处的“依法”即审查的标准，从理论上看，此处“依法”的范围可大可小，既可以是所有的法律，也可以是特定的法律。根据任意诉讼担当媒介的正当性基础，这里法院审查的依据应当是调整代表人和被代表人关系的规则。诚如上文所述，第十二条规定的代表人的忠实勤勉义务和第三十八条规定的被代表人的知情权，可以被视为代表人和被代表人关系的规则。由此可知，代表人是否尽到忠实勤勉义务、是否保障被代表人的知情权，是法院审查处分性诉讼行为是否有效的标准。具体而言，法院从该行为是否充分代表全体被代表人的利益、是否会对被代表人之整体利益造成不当损害等方面，对代表人的行为进行评价；由于法院审查的依据不在于公益目的，因此并不需要考虑该行为是否损害包括证券秩序在内的公共利益。特别代表人在作出处分性诉讼行为时，若能够以“最大限度保护投资者利益”为目标，并且及时向被代表人传递诉讼动态、解释诉讼策略，即使有被代表人提出异议，只要法院查明后认为确无问题，就应准许该被异议的诉讼行为。

（三）充分发挥法院审查的“媒介”功能

法院审查作为代表人和被代表人的“媒介”，最终目的是缓和两者冲突、解决矛盾。此功能不应该局限于法院审查的过程本身，法院在审查前提示代表人主动沟通、审查后对被代表人的解释说明也同样重要。

异议产生的原因，往往是特别代表人未向投资者充分解释诉讼策略、未及时传达诉讼过程中产生的信息。在代表人提出申请处分性诉讼行为的审查前阶段，法院应该督促代表人及时向投资者解释诉讼策略、传达诉讼过程中的重要信息，减少投资者的误解。

法院作为纠纷解决的最后一道屏障，应注重对于被代表人的法律释明，强化对于被代表人的权利义务教育，明晰案件流程，及时解答被代表人的困惑，实现司法的社会功能。(u)如果法院批准处分性诉讼行为，就意味着对异议内容不予采信，这时候异议人难免产生抵触情绪。如果异议人存在抵触情绪，他们就会对基于审查结果作出的判决难以接受，引发不必要的上诉和再审，不利于纠纷的一次性解决。对此，法院应该主动对审查理由进行解释说明，提高异议人对审查结果的可接受度。

四、结语

目前立法者和学界对证券纠纷特别代表人诉讼寄予了过多的“维护公共利益”的厚望，常常忽略其私益性的制度本色。从理论上看，证券纠纷特别代表人诉讼本质上是以任意诉讼担当为理论内核的私益诉讼。基于代表人通过任意诉讼担当获得诉权的制度逻辑，对作为实体权利归属者的被代表人，法院审查为他们提出异议、实际参与诉讼保驾护航，其目的是保障真正的实体当事人的合法权益，而不是对代表人处分权进行职权干预。在该理念指导下，本文对法院审查的制度内容重构和配套制度完善进行了初探性的设想，但对证券特别代表人处分性诉讼行为的法院审查之制度细节仍未能完全把握，还需要进行进一步研究和完善。