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近年来，随着互联网高调进入并全面影响着我们的生活，“大数据杀熟”一词逐渐出现在大众的视野。2018年3月，一名网友在社交平台上晒出了自己的亲身经历：该网友因为便利缘故，长期使用某网站预订价格在380~400元之间的酒店房间。偶然一次该网友使用朋友的账号查询网站价格，发现同一房间的价格显示为300元左右。在这之后，陆陆续续有其他网友晒出类似的经历，酒店预订、机票购买或打车都会出现“杀熟”现象。“大数据杀熟”开始被重视，它随之也成了2018年热词之一。

经数据统计，无论是滴滴、飞猪，还是亚马逊、携程、淘宝等等，很多知名的互联网平台都被曝出过这样的“大数据杀熟”操作。这类事件的发生的频率逐渐提高，很多时候不知不觉就会发生在我们身边，有一天我们自己就可能成为受害者。大数据技术的逐步应用已经成了不可阻止的趋势，我们也不得不承认，大数据技术是人们科技发展的重要成果，它促进了社会的发展，给人们的生活带来了便利，但是，大数据技术也是一柄双刃剑，如果它的应用没有受到有效规制，就可能给人们的生活带来信息泄露、权益受损等困扰。因此，正确认识“大数据杀熟”现象及其产生的问题，分析其损害消费者权益的原因，找出有效保护消费者权益的对策，在大数据技术发展的当下显得尤为重要。

1 何为“大数据杀熟”？

“大数据杀熟”现象是随着互联网和人工智能技术的发展产生的，这些问题对于我国来说还是一个相对空白的领域，而现在学界对于“大数据杀熟”的定义也有几种说法。

1.1 价格欺诈说

对于“大数据杀熟”，学界的一种观点认为：在“大数据杀熟”中经营者主观上具有欺诈的直接故意、客观上实施了隐瞒真情的区别定价行为、结果上使消费者遭受财产损失，同时也侵害了消费者的合法权益，构成法律意义上的价格欺诈。［1］该观点认为，“大数据杀熟”的关键是在于经营者向消费者提供了虚假信息，隐瞒了相关事实，给了消费者错误的导向，严重侵犯了消费者的知情权。在这种情况下，很多老顾客很可能会显示更加高昂的价格，从而上当，造成财产损失。但这一观点在学界也遭到质疑，认为欺诈在很多情况下很难界定，消费者在互联网平台进行消费时，拥有非常广泛的自由选择权，在购买前会考虑到商家、销量等其他因素，如果仅仅因为向所谓熟客展示更高的价格而没有告知消费者，就认定其是价格欺诈，具有一定的不合理性。

1.2 价格歧视说

学界中另一个主流观点认为“大数据杀熟”是一种价格歧视的行为。在现在互联网发达的时代，企业、商家、交易平台等经营者往往更容易收集到广大消费者的个人信息，这些个人信息包括身份、职业、消费记录，随之可以通过大数据算法得出消费者的消费能力、支付意愿以及支付能力等信息。经营者获得这些个人信息后，可以有针对性地对不同水平地消费者展示不同的定价，这种方式可以充分利用消费者的剩余价值，从而经营者活得最大的收益。价格歧视本身是一个经济学概念，认为价格歧视就是向不同消费者出售相同的商品时，根据对消费者的了解，索取不同的定价，或者根据消费者的整体购买量来进行不同的定价。歧视这类现象在生活中更为常见，就自身经历来说，在今年3月左右，由于上课需要在淘宝上购买教材，该教材在笔者手机界面显示是17元，然而同样的书、同样在店铺，朋友账号上却显示为21元，而朋友拥有淘宝的会员，相对于笔者来说属于熟客，但是她本该享受优惠，却发现定价更高。

1.3 价格欺诈和价格歧视混合说

第三种观点介于价格欺诈说和价格歧视说之间，该学说创造性地认为“大数据杀熟”在本质上是更偏向于价格歧视，但是这种价格歧视发展到严重程度就会构成价格欺诈。这一说法相对模糊，我国现行法律对这一说法中地严重程度没有明确界定，而这种程度也很难在生活中为消费者所辨认。根据我国《价格法》的规定，价格欺诈的行为是指利用虚假的价格条件，诱使消费者进行“吃亏”的交易，而区分价格是否能使消费者产生误解并进行显失公平的交易是区分价格欺诈和价格歧视的重要因素。［2］该学说正确认识到了“大数据杀熟”的复杂性，无论是价格欺诈说还是价格歧视说都很难将其完全定义，但是混合说本身还是出现概念模糊的现象，理论上还是有些缺失。

1.4 滥用算法权力说

滥用算法权力说的发展与大数据技术的发展息息相关。有学者认为“大数据杀熟”的实质是经营者滥用算法权力，消费者的权利被侵害只是“大数据杀熟”的表象和结果。电子商务经营者在信息收集、搜索推荐和差别定价等方面存在算法权力滥用，为了追求利益最大化，对消费者进行了差异化定价，表现为“大数据杀熟”［1］。由于我国在个人信息保护上刚刚起步，尤其是“大数据杀熟”这一概念还未列入法律，目前经营者滥用算法权力的情况并不罕见，并且这种现象缺乏有效的法律去规制，经营者与消费者之间的信息不对等很容易使经营者的权力无限扩大，使消费者在交易中处于不利地位。

综上所述，目前国内学者普遍倾向于价格歧视说，认为“大数据杀熟”的本质是一种价格歧视。虽然不同学说之间会有一些争议和不同，但是无论是价格歧视说、价格欺诈说、价格歧视说和价格欺诈混合说或是滥用算法权力说，都是对“大数据杀熟”的一种总结，可以看出造成“大数据杀熟”的原因很多，同时它又对消费者的哪些权利造成了损害呢？

2 “大数据杀熟”对消费者权益的损害

2.1 对消费者知情权的损害

首先，“大数据杀熟”侵犯了消费者的知情权，使消费者无法接触到真正的价格。在很多情况下，这种侵权在经营者和消费者的信息不对等情况下很难被察觉。我国《中华人民共和国电子商务法》第十八条第一款即强调了应对消费者知情权和选择权予以保护，以对抗大数据时代带来的信息不对等所导致的消费者损失。a虽然《电子商务法》对消费者的知情权有了一定的保护，但是并没有将“大数据杀熟”这一新名词明确列入法律中，这样就使得消费者可能在交易过程中受到了大数据侵害的影响，但是很难将该行为定性，在维权中也很难举证。毕竟，一般的价格歧视对于单个消费者来说只是较为微小的损失，就算事后消费者认为自己的权利受到了侵害，也不会想要积极维权，无形中纵容了大数据的“杀熟”。

2.2 对消费者公平交易权

在“大数据杀熟”频发的当下，消费者的公平交易权受到了很大的侵害。所谓公平交易权，就是经营者和消费者基于平等自愿的意思表示，遵守诚信原则，完成交换的一个过程。“大数据杀熟”的本质价格歧视一方面是经营者利用自身的优势滥用消费者的信息，另一方面也包括消费者获取信息的不完全性。在交易的过程中，经营者不仅仅使用交易时所必需的信息，并且会滥用收集到的消费者个人信息，为了实现交易过程中的价格歧视，进行人物算术绘像，从而根据用户特点“精准”设置不同价格。其次，交易平台往往为了方便会提前拟定格式条款，消费者需要在使用前阅读冗长复杂的合同条款，而非法学专业的人很难从其中找出问题，如果不勾选同意协定，会影响对平台的使用，消费者与经营者处于非常不对等的地位。最后，经营者拥有对商品的绝对定价权，同时也知道商品的成本价，但是这一信息是不会向消费者提供的。例如淘宝会出现会员价格高于非会员的定价，虽然自由定价是经营者的权利，但是利用价格歧视而产生的消费误导会破坏诚信原则，损害公平交易权。

2.3 消费者个人信息大量流失

在我国，个人信息权益是受到法律保护的法益，尚未上升至权利，它可能同时包括精神利益及财产利益，目前的法律要求我们在注重个人信息权益的同时，强调信息主体积极、自觉地利用权益，如选择、访问、更正、删除等。个人信息中包括私密信息和敏感个人信息，这些信息具有私密性和敏感性，一旦发生泄露和滥用，会使消费者的权益受损。经营者能够做到“大数据杀熟”，就是通过消费者大量流失的个人信息完成的。很多时候，个人信息流失的危害是一点一点显现的，在互联网技术发达的时代，经营者有的时候根据很少一部分的个人信息，就可以通过大数据算法得出消费者的喜好、身份、消费水平等关键信息；同时“杀熟”通常需要获得消费者的许可，诱导消费者做出错误的决定，在这个过程中，消费者的个人信息会大量泄漏并且被恶意利用。

3 “大数据杀熟”损害消费者权益的原因分析

3.1 互联网平台监管难度大

随着大数据等信息技术的发展，传统的法律并没有或者很难对“大数据杀熟”进行规制。网络技术的隐秘性和抽象性增加了监管的难度，这一新型违法行为利用监管措施的漏洞，在现实中愈演愈烈。网络信息的传播率高，而执法速度相对较慢，很多时候“大数据杀熟”已经发生，等到消费者意识到自己的利益受到损害的时候，可能监管平台才发现问题，在这种情况下，收集数据或者违法证据难上加难。另外，经营者的违法成本远低于进行“大数据杀熟”的收益。我国《中华人民共和国电子商务法》第七十七条规定，对于违反规定提供个性搜索结果的电子商务经营者，市场监督管理部门最高可处以五十万元的罚款。b五十万元的罚款力度对于经营者的警示作用实在是过于微小了，经营者采取“大数据杀熟”的方法，对不同的消费者进行区别定价，可能获得几百万、几千万总之远高于五十万的收益，在这样利益的驱动下，经营者只会对法律规制视若无睹。“大数据杀熟”屡禁不止的原因，与监管的难度息息相关。

3.2 法律规制的保护力度不到位

目前在我国的立法中，“大数据杀熟”在法律中还属于一片空白，很难用法律阻止这一现象产生，也很难对消费者的权益进行有效的保护。首先，《消费者权益保护法》难以有效防范经营者对消费者个人信息的过度收集。虽然第29条明确了经营者收集、使用消费者个人信息基本原则、告知义务、使用规则、管理责任等问题，并在第50条中规定了商家侵害消费者个人信息的法律责任。［3］但是在实践过程中，根本无法得到有效控制，互联网经营者一般都会按照规定将信息采集的内容和注意事项向消费者提供，让消费者自由选择是否接受，但是不接受就会无法使用该服务，在这种情况下消费者一般都会选择同意，这就使经营者对信息的使用具有了“合法性”。第二，无论是《消费者权益保护法》还是《价格法》都无法对互联网商家的区别定价行为产生有效的约束，商家进行的“千人千价”的现象虽然侵犯了消费者的合法权益，但是在明面上是符合法律要求的“明码标价”规则，既然是“合法”的，又何谈后续的赔偿呢？第三，法律无法有效保障受害者的反悔权，救济制度也很难解决消费者的损害赔偿问题。虽然现在的法律已经规定了七天无理由退货权，但它的保护范围不够广泛，退货首先得有货才能退货，如果是一些食品或是一些一次性消耗品，即使消费者发现了“杀熟”现象，也无法行使反悔权。

3.3 消费者缺乏维权意识或维权成本高

为什么在“大数据杀熟”已经被大众认识的当下，“杀熟”事件依然频频发生呢？除了监管难度大，法律规制不到位的原因，与消费者所处的弱势地位也有关系。“大数据杀熟”依托于日新月异的信息技术，人类面对强大的人工智能算法，很难保护自身的权益。首先，消费者遭遇“杀熟”陷阱时，很难意识到“吃了亏”，而通常商家在个体事件中的损害并不算很多，大部分消费者都会选择吃“哑巴亏”，而不会费时又费力地去选择维权。这就牵扯到另一个原因，消费者就算有维权意识，也很有可能会因为举证难而放弃。在2018年刘权诉北京三快科技有限公司案中，刘权因为下单时比同事多了1元配送费而向法院提起了维权诉讼，但是当时的湖南省长沙市中级人民法院二审驳回了原告上诉，就是因为刘权提供的证据不足以证明北京三块科技有限公司是利用大数据的区别定价，使他的公平交易权受到了侵害。从这个案件可以看出，消费者想要维权，需要搜集足够丰富的证据，而找到证据所需花费的精力可能比他受到的损失还大，在这种情况下，维权的性价比非常低，更何况处于相对信息封闭状态的消费者很难收集到有效证据。刘权的案例目前尚属孤案，并没有使经营者意识到违法的严重性。

4 如何有效保护消费者权益？

4.1 重视消费者隐私权和个人信息的保护

根据《民法典》第一百一十一条，自然人的个人信息受到法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。第一千零三十五条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；（二）公开处理信息的规则；（三）明示处理信息的目的、方式和范围；（四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。［4］在生活中，消费者购买商品、使用的支付工具、购买记录以及网站的浏览记录等应归为特殊的个人信息或私密信息，应视为消费者的隐私赋予法律上的保护。无论是国家、社会、个人，还是经营者和消费者，各方都应该重视对消费者隐私权和个人信息的保护。

4.2 将“大数据杀熟”写入到现行法律体系中

纵观我国的现行法律规定，虽然《消费者权益保护法》《价格法》《电子商务法》乃至《民法典》都对消费者权益保护或者个人信息的处理都已经有了相关规定，但是对于“大数据杀熟”仍然缺乏明确的定义。目前，我国涉及价格歧视的法律体系以《价格法》为主，大量分散的特殊行业立法中的价格管制条款为辅，其中，《反垄断法》中也规定了反价格歧视条款。［2］随着互联网技术的发展，消费者在交易过程中所处的弱势地位会越来越明显，如果不能在法律上得到有效的保护，经营者的优势会越来越大。但是，无论是《价格法》还是《反垄断法》，它们规制的主体都是在经营者之间，这里面的主体不包括消费者，这是一种相对不合理的漏洞，使弱势的消费者无法对抗经营者的支配力。只有将“大数据杀熟”这一经营者和消费者之间的联系写入到法律中，才能有效地保护消费者权益。

4.3 减少消费者维权成本，实现举证责任倒置

“大数据杀熟”对消费者权益的损害之所以屡禁不止，众多经营者甚至明知故犯，一是因为现行的法律中没有对“大数据杀熟”的明确规定，二是因为消费者很少维权，让经营者们尝到了甜头，毕竟是提高利润，又不用承担责任的“致富”方法，在有恃无恐的情况下，谁又会坚定守住底线呢？因此，除了要在法律中明确规定“大数据杀熟”，并为此提供相应的救济手段，同时还需要降低消费者的维权成本。维权成本中最重要的就是举证责任的问题，我国目前民事诉讼的举证原则是“谁主张、谁举证”，但是在“大数据杀熟”案件中，消费者处于缺乏信息收集途径的弱势地位，很难收集强有力的证据，由于大数据技术或人工智能算法的复杂性，消费者很难在诉讼中获得优势，平台经营者可以以网络信号不好等为理由免责，甚至可以在后台修改记录或价格。这种情况下，消费者来举证难度非常大，可能付出大量精力也很难得到理想的结果，长此以往只会使情况恶化，经营者日益猖獗，从而恶性循环。综上所述，实行举证责任倒置对于消费者权益保护势在必行。

5 结语

大数据时代的到来不可阻挡，强大的人工智能算法也是人类引以为傲的科技发展成果，但是，在没有合理规制的情况下，它是一把双刃剑，“大数据杀熟”就是滥用科技成果而产生的社会问题。人们不应该对此妥协，应当正视大数据技术带来的负面影响，正视消费者的合法权益保护。“大数据杀熟”现象应该被法律所规制，消费者也应重视培养维权意识，若是以钱少而不为，只会纵容经营者更加肆无忌惮，权益更难得到保障。

参考文献

［1］傅楚楚．“大数据杀熟”行为的消费者权益保护困境［J］．南方论刊，2020（10）：57-60．

［2］贺桂华，尚玉萌．“大数据杀熟”视野下消费者权益保护研究［J］．经济研究导刊．2021（10）：163-166．

［3］邹开亮，刘佳明．大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量［J］．价格理论与实践，2018（9）：49-52．

［4］许昕．论大数据“杀熟”的消费者权益保护［C］．上海法学研究集刊，2021．