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1 二次创作短视频的特质

1.1 二次创作短视频的定义

目前我国立法对于连续画面采取了大陆法系的两分法，即区分视听作品和录像制品。短视频就是由连续画面构成的，从著作权保护的角度研究，可以把短视频定义为时长较短的连续视听画面，2020年的《著作权法》颁布后，视听作品吸收了电影和类电作品规定，短视频就自然被归入视听作品中来了[1]。不是所有的短视频都能够被定义为视听作品，只能把具有独创性的短视频定义为视听作品。由此，笔者就从已经被归为视听作品行列的短视频着手，展开问题的讨论。

二次创作短视频，是指利用已有作品的视频素材进行创作的，时长不超过15分钟或者20分钟的，由连续画面、背景音乐及字幕等组成的内容载体。比较常见的二次创作短视频可以分为预告片类、影评类、盘点类、片段类、解说类和混剪类等六类。笔者将从影评类和对短视频的模仿加创意的叠加这两类为切入点展开对本文的讨论。

1.2 短视频侵权案件的成因

在具体的司法实践中，容易存在直接侵权者难以确定和原作来源复杂难以确权的问题。首先，短视频的特点就在于传播速度快和热度集中，热度主要集中在一周左右，短视频制作者用户数量非常多，分布特别广泛且隐蔽，受短视频平台推广和地域的影响，并不能完全并及时发现所有的侵权者，这就使得追寻侵权人成本过大，并且还存在单个著作权侵权行为获得的赔偿数额有限的问题。其次，短视频的创作本质上还是经济利益的驱动和分配，所以，在利益分配不均时，才会发生著作权纠纷起诉，诉讼的本质也是为了获利。如此来看，平衡好各方的利益分配显得尤为重要。最后，短视频创作用户体量庞大，并不能保证每个用户都有著作权的保护意识，法律保护意识薄弱，也会增加侵权的概率。

短视频侵权案件中，占比较大的是短视频切条长视频，部分篡改短视频内容，争议焦点同质化严重[2]，从近年来的短视频著作权纠纷可以看出，法院未来受理的短视频著作权侵权案件数量还会增多，但在著作权法未对侵权保护做出明确统一的规定时，短视频平台发挥好自身的监管职能，对侵权行为加大赔偿数额以及申请禁止令也是有必要的。

2 二次创作短视频我国的研究现状

面对网络上层出不穷的二次创作短视频侵权案件，在我国的司法实践中大多采用“一刀切”的方式来达到维护著作权的目的，这很大程度上阻碍了司法的进步[3]。

为此，学者大多从研究合理使用制度入手来平衡著作权的保护问题。还有很多学者会把二次创作短视频保护与法经济结合起来，从法经济学角度剖析著作权纠纷的来源，发现问题源于著作权上自由表达跟经济路径上效率问题的冲突，处理好因“二次创作”产生的新旧作品法律关系才是问题的关键。面对网络用户对短视频的自由把握程度越来越高，传统的法律解释已经不能涵盖新兴的产业模式，转换性使用有了代替合理使用的趋势，有的学者开始又从“三步检验法”入手来阐释合理使用的确定性。还有的学者沿着合理使用的“三要素”和“四要素”方法的对比来对新出现的问题展开分析，从对比的角度阐明各个要素的优劣，从中整合出属于自己的观点，并会结合实际问题给出自己的建议。

3 独创性在二次创作短视频中的认定

二次创作短视频作为新兴的作品类型，其独创性内涵的不确定，导致在司法操作中极易成为司法人员的一种价值判断。独创性的涵义包括须有最低限度的思想，并被独立地表达。其实所有的文学艺术作品都有一定的思想表达路径，后期所有作品的呈现都不可避免地沿袭已经存在的作品风格，每个人的思想都或多或少是其他人的思想和表达的组合。如果完全创造一种全新的作品，很可能不能被公众所接受和认知，所以，对于二次创作短视频独创性的认定既要不脱离实际也要谨慎为之。在我国的司法实践中，法院对独创性的认定也存在很大的分歧，有的法院会把独创性分为有独创性和无独创性，有的法院在认定独创性时会秉持较高独创性的观点；有的法院持相反的观点，认为只需满足最低限度的独创性即可，可以看出在司法实践中缺乏一个比较科学的标准体系来对独创性的认定进行指导[4]。笔者认为，短视频作为视听作品，在具体的侵权案件认定中，自然该去评判独创性的有无而非高低。因为具有独创性是成为作品的前提，如果连这个前提都不符合，就不能参与到侵权案件的进一步审理中了，必将陷入对于作品性质认定的漩涡，可以将二次创作短视频具有独创性的认定标准进行合理的调整，而不是囿于独创性的高低中。

我国采用的是对独创性要求较高的法律体系，要求作品必须具备思想、情感、精神和人格的表达。短视频创作与传统视听作品的不同点在于，有的短视频粉丝群体更加关注短视频创作者本人，他们的关注点在于特定的主体，那对于二次创作短视频中的模仿类，因为视频中主体的不同，会不会出现明明侵犯了原视频的著作权，但仍被认定为具有独创性的情况呢？独创性该不该把特定主体这个因素考虑在内呢？这类模仿类创作大多会加入几点自己的新想法，出现自己的智力成果与他人的智力成果相融合的局面，融合后的作品独创性又该如何认定？

理论界对于认定独创性需要满足两个条件，一个是“独立创作”，另一个是“创造性”，这两个条件只需要用通常的理解去满足即可[5]。除此之外，笔者认为，独创性的认定标准还可以从下面几个方面进行考量。第一，二次创作短视频的独创性应当体现在其最终的表达上，即借助连续的画面和声音，是否表达了自己的情感，而不是跟创意构思、技术手法有直接的联系。第二，对于模仿类的二次创作短视频而言，如果在模仿创作的过程中加入了自己新的想法，且增加的原创性表达明显盖过其使用的原表达，就可以认定该二次创作短视频具有独创性。第三，对于上文中提到的特定主体的问题，独创性应该多从表达的思想和情感入手，主体不该成为其决定因素，主体应被视为情感和思想表达的一种媒介和载体，其存在是为了使内容更完整[6]。

4 合理使用的认定

4.1 合理使用的概念和特征

合理使用是对使用他人作品进行否认侵权的有力抗辩事由，在我国司法实践中，短视频侵权案件对合理使用制度的引用屡见不鲜。合理使用不是一种权利，而是在特定条件下的一种特权，对于使用者来说是一种法律抗辩[7]。合理使用制度不是著作权保护的原则而是例外，因为它打破了著作权人独享权利的状态，使得著作权人的权利遭受了损害。

在“优酷公司诉上海聚力公司”一案中，被告未经授权擅自截取电影《天网行动》的众多片段，做成短视频后发到短视频平台上供大众观看。二审法院和一审法院的看法一致，在认定合理使用时，根据著作权法第二十四条第二款的规定，被告对原视频的二次创作的内容多为原视频的内容浓缩和核心看点，看完后会对原视频有近乎完整的观影体验，与原视频有高度相似性甚至可能高度代替原视频，所以认定不构成合理使用。其实，在我国的司法实践中，大多数被告的行为都被认定为不构成合理使用。

合理使用，是指在一定情况下使用某个作品，可以不经著作权人同意，也可以不向其支付报酬。我国新《著作权法》规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，可以构成合理使用。”在短视频中，根本不存在不为营利的目的，对已经发表作品进行模仿表演，尤其是对流量大的表演进行模仿都是为了获利，所以在这种情况下不能构成合理使用。新法还规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品构成合理使用。”虽然著作权法对合理使用做了相关规定，但一旦超出“介绍、评论和说明”和“适当引用”的界限，就难以再以著作权法为根据对相关作品进行保护。

4.2 合理使用的认定方法

在具体的司法裁判中，由于对合理使用的认定标准不同，经常会出现不同法院同案同判，但说理不一致的情况。“要素法”是分析合理使用的通常做法。其中，“三步检验法”和“四要素法”比较流行[8]。在立场分歧的影响下，一共有三种认定合理使用的方法。第一种是《伯尔尼公约》确立的“三步检验法”；第二种是美国确立的“四要素法”；第三种是“转换性使用”的方法。“三步检验法”是出现最早的认定方法，其适用范围也很广泛，并且，我国在1991年的《中华人民共和国著作权法实施条例》中就已经确立了这个方法[9]。“四要素法”在我国的司法裁判中，时常会被拿来借鉴，受“四要素法”的影响，法院在裁判时往往忽视本国法律的本土化含义。对四要素法的片面引用会引发合理使用规则的失灵，在我国首例“图解电影案”中，一二审法院虽然都对被告使用原告图片集的行为认定为不属于合理使用，但对于不构成合理使用的说理部分存在较大分歧。针对我国《著作权法》第二十四条第二款的规定，一审法院认为应该只把“介绍、评论某一作品和说明某一问题”作为判定合理使用的决定性要件，只要满足这个决定要件的目的就可以认定为不构成合理使用，无需考虑其他，这其实是对“三步检验法”内涵的架空；二审法院则认为既需要把“介绍、评论某一作品和说明某一问题”作为决定性要件，也应该把“适当引用”作为决定性要件，并且二者之间没有位阶的高低之分，应同时满足。以使用目的来代替使用程度，是美国这样的国家适用“转换性使用”的常用手段。本案中就把“介绍、评论和说明”替换成“满足公众的需求”，并且忽视了我国合理使用中的其他要件。首例案件的一二审说理不统一会使以后的司法裁判出现混乱的局面。针对以上问题，我们应该重在从立法意图出发去探究合理使用的认定，合理规制“四要素法”的运用和“转换性规则”扩大解释下的运用。“转换性使用”最早是由美国提出来的，美国的法律通常会把“转换性使用”这一要素作为判断合理使用的依据。转换性使用是指对原作品的使用并不是依据它本身具有的文学、功能等特质，而是给原作品加入新的视角、内容或者通过其他方式，使原作品在被使用的过程中有了新的价值、功能和性质[10]。是一种有别于原作品的新作品，转换性使用一旦成立，基于高度转换性的特质，往往都会被判定为构成合理使用。在我国的司法实践中，判定是否构成合理使用时，通常也会用到“转换性使用”，转换性使用实际就是对合理使用的扩大解释的运用。转换性使用结构的不稳定性将会给司法适用广阔的解释空间，不利于实现裁判的公平正义。如果过于依赖“转换性使用”，不免会出现合理使用逐渐被代替的情形，扩大了目的转换的积极意义，最终造成合理使用判定标准可预期性的丧失[11]。所以，在我国的理论体系和司法实践中应该尽量避免对“转换性使用”的适用。

我国在2020年第十三届全国人大常委会上对《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》进行了审议，以“三步检验法”为出发点就合理使用问题展开了讨论。多年以来，三步检验法和四要素法各秉持自己的理论体系形成了世界范围内认定合理使用的二分格局。基于我国多年的法律实践经验和对于我国国情的理解，笔者认为应该从三步检验法出发，并结合对四要素法的理解，汲取“四要素法”的长处，对合理使用的认定方法进行理论探讨。

合理使用兜底条款的设置是我国著作权立法者们目光长远的反应，在科技飞速发展的今天，新兴事物的崛起层出不穷，立法基于其稳定性必须为未来打算。在我国新《著作权法》的指导下，在具体的司法实践中，结合以往的裁判经验，在对合理使用进行认定时，应该以第二十四条第二款为依据，就其“介绍、评论和说明”和“适当引用”两个要件展开，不应该给这两个要件进行位阶排序，并需要结合“仅限特定、特殊情形”“不能妨碍著作权人对其作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权的合法利益”来进行认定，除此之外，还要把“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”加进去一块认定。新《著作权法》将《著作权法实施条例》的“三步检验法”直接吸纳到自己的法律体系中，用先判断是否符合情形再综合运用方法考察的模式对合理使用进行认定。在用前面所述的流程不能够进行认定时，可以用“四要素法”中的第一个要素“使用目的和性质”为界限，尽量避免“转换性使用”的应用来辅助认定合理使用。

5 结论

在自媒体网络时代，合理使用规则也要顺应新的变化，不断调整自身，发挥自身的积极作用，推动经济的发展，防止因法律规则不够灵活而阻碍作品的创新。“三步检验法”和“四要素法”各有优点，应该从我国的本土法律环境出发，结合具体的案件事实和社会条件，将两者更好地融合起来，探索出符合我国国情的指引规则。

参考文献

[1] 王迁．《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上）［J］．知识产权，2021（1）：20-35．

[2] 王桂亭．著作权法与艺术学二维视角下的二创短视频独创性［J］．新闻爱好者，2023（12）：56-59．

[3] 张立新．二次创作短视频授权规则的法经济学分析［J］．甘肃政法大学学报，2023（5）：62-74．

[4] 宋蓓娜，赵娜萍．新媒体时代下短视频的著作权侵权问题研究［J］．河北法学，2022，40（4）：159-184．

[5] 北京互联网法院课题组，张倩，李珂，等．短视频著作权司法保护研究［J］．知识产权，2023（3）：3-29．

[6] 王迁．技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策［J］．法学，2017（11）：9-25．

[7] 董彪．二次创作短视频合理使用规则的适用与完善［J］．政治与法律，2022（5）：141-149．

[8] 王怡涵．“三步检验法”的理论研究和本土借鉴——以著作权法第三次修改为背景［J］．传播与版权，2021（9）：119-121．

[9] 王迁．电子游戏直播的著作权问题研究［J］．电子知识产权，2016（2）：11-18．

[10] 熊琦．“二次创作”行为著作权合理使用认定的经济分析范式［J］．当代法学，2024，38（1）：108-120．