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1 问题的提出

2005年正式纳入我国《公司法》算起，勤勉义务规则在我国已有将近20年的历史，但有关违反勤勉义务的民事责任的判断仍需完善。在立法层面，2023年修订的《公司法》对勤勉义务规范体系作出重要突破：第一百八十条第二款首次明确勤勉义务履行标准，第一百八十八条确立违反勤勉义务的损害赔偿责任基础，并通过第五十一条（核查催缴义务）、第一百六十三条（依法提供财务资助义务）、第二百一十一条（依法分配利润义务）、第二百二十六条（依法减资义务）和第二百三十八条（积极清算义务）等条款将勤勉义务具体化，构建起系统的民事责任规范群。[3]

我国立法上的勤勉义务在较长时间内始终表现为一种原则性规定，几乎毋庸讳言地映现学者对于我国《公司法》许多制度规则“空置”、司法解释出台缓慢、规则变化停滞、公司实践中“法域”狭小的观点。[3]
因此，学界对于勤勉义务的内涵与作用有着诸多不同见解。作为舶来品，因勤勉义务与注意义务在我国研究中在一定程度上仅代表翻译上的差异，而信义义务作为勤勉义务的上位概念，是研究勤勉义务的重要基础，因而亦纳入讨论范围。许德风在研究中提到，以区分“规则”与“标准”为前提可以更好地理解信义义务。在此视角下，信义义务属于具有抽象性、事后适用特征的“标准”，而勤勉义务作为强调义务人须做出特定行为的积极义务，属于此类抽象评价规范的范畴。[4]勤勉义务（注意义务）所蕴含的要求显然高于忠实义务，在斯曼特微显示科技（深圳）有限公司利益责任纠纷案中,斯曼特公司因股东欠缴出资行为而受损,最高人民法院（以下简称“最高院”）指出,该损害是由股东欠缴出资行为和胡秋生等六名董事消极不作为共同造成,因此判决六名董事就股东欠缴股款承担连带赔偿责任。但是学者存有反对意见。有学者认为“董事会未及时履行核查和催缴义务，给公司造成的损失,在实践中可能只是公司寻求新融资而额外增加的成本,而不包括股东出资补足的部分”。[5]另有学者也指出,董事这一责任“不等同于代替股东履行出资义务的法律责任”。这里的争议焦点即如何界定董事违反核查催缴义务这一具体勤勉义务类型所导致的公司损失。此外，在欣泰电气案中，证监会对兴业证券认定的过错之一为“未对银行存款账户进行独立函证，而是直接引用会计师事务所审计工作底稿，且对审计工作底稿未能审慎核查”。函证作为审计中的重要措施，可确保审计人员对相关财务信息的准确性和完整性有足够了解。原《保荐人尽职调查工作准则》（2006）第五十条要求保荐人应通过向银行函证等方式核查货币资金，意味着在该问题上保荐人必须重复会计师的工作，就同一事项向同一主体分别独立函证。这些都会过度加重董事的责任与义务。

2 我国上市公司独立董事勤勉义务判断标准存在的问题

2.1 评估勤勉义务的标准模糊

根据现行法律制度，存在明显的不确定性和独立董事勤勉责任标准不明确的问题。主要体现在以下方面：首先，现有的法律过于原则化，无法明确勤勉义务的内涵，且缺乏具体的衡量指标。公司仅在一般条款规定董事必须做到公正和忠诚，但并未明确责任的具体性质和标准。其次，在司法实践中，法院对勤勉责任的认定标准各不相同，导致司法范围存在很大差异。有些法院采用主观标准，主要是为了检验董事是否给予了应有的关注；而其他法院则倾向于采用侧重于董事行为是否符合行业惯例的客观标准。从相对法律的角度来看，美国公司法中的“商业判断规则”和英国的“勤勉合理标准”已经形成了一个相对清晰的判断体系。该地区之外的这一经验表明，对于勤勉责任的判定必须结合一些基本客观因素：必须审视董事的主观方面，还要考察其行为是否符合该职位的要求。我国可以借鉴这一经验，建立多层级的判定体系。在对股东违规行为的行政处罚中，证券监管机构常常认定独立董事未能充分履行职责，处理方式较为粗略。多数案件里，判定逻辑主要依据《证券法》及《信息披露违法行为行政责任认定规则》相关条款，认定独立董事未确保信息披露的真实、准确与完整。独立董事应当证明自我声明的执行是完全出于责任考量的，否则他们应当对公开公司的违法行为披露情况进行负责。在司法程序中，司法程序的标准也很模糊。独立董事提交的证据很少被当作论据接受，因为仲裁的逻辑与美国证券交易委员会的逻辑非常接近，即认为独立董事有责任确保其签署的公开文件的真实性，并且必须自行提供充分的证据作为证明。面对独立董事的论点，法院大多予以驳回，理由是“缺乏证明其诚意的充分证据”。大多数法院无法免责，除非他们确定了独立董事必须承担的责任程度，仅限于否认其无知、未参与管理、依赖审计报告等情形。

2.2 各方主体理由之矛盾

法律理论和法律研究在确定尽职调查责任标准方面往往存在差异，这些差异主要反映在主观标准和客观标准之间的冲突。根据主观标准，他们必须根据个人的特殊情况来判断他们是否履行了职责，同时强调他们的能力和知识水平。然而，客观标准是以理性人的行为准则为基础的，不考虑个体差异。这两个标准总是导致申请过程中的冲突和诉讼结果的不确定性。逻辑层面的分析使主观标准能够更好地与公正的原则相一致，并考虑到实际情况和具体行为者的类型。然而，这一标准在实践中遇到了困难，因为法官很难准确地评估每个行为者的主观状态。一个更客观的标准可能会导致一个较弱的一方的不公平结果，尽管它会更快。这种矛盾反映在董事在履行职责时勤奋和诚实的先例中。在司法实践中，法院通常采取折中的立场，根据客观标准充分考虑主观因素。但是，由于这种调整不包含明确和有效的执行规则，在这种情况下可以提出不同的解决办法。法院的判决是正确的：独立董事不会故意做出虚假陈述，他们的错误主要是由于缺乏对公司信息的彻底核实。因此，独立董事和公司作为一个整体，不被故意认为是联合违法的，而且，作为中间人或专家的意见和报告，这些意见和报告不构成法律警告。

2.3 勤勉义务的履行标准设定过高

在评价独立董事勤勉履行职责的情况时，我国的执法和司法实践相对遵循直观、客观的论证逻辑。在追究独立董事行政责任方面，证券监督管理机构以“私人”为主要评价标准。独立董事在定期报告等事项的审议程序中，以书面形式予以承认并签名，就难以推卸责任。对于在相关文件上签名的独立董事，监管机构以“没有充分证据证明独立董事彻底执行业务”为由，不认可其已认真执行业务。再以美国特拉华州衡平法院2009年审理的“迪士尼公司股东派生诉讼案”为例，该案揭示了勤勉义务标准在司法实践中可能存在的严苛性。本案中，迪士尼公司董事会在批准CEO Michael Ovitz的离职补偿方案时，未充分审查合同细节，导致公司支付了高达1.4亿美元的巨额补偿。尽管董事会存在明显疏忽，法院最终仍认定董事行为符合商业判断规则，未违反勤勉义务。这一判决引发学界对勤勉义务标准是否过高的讨论。类似情况也出现在中国司法实践中。2016年上海市第一中级人民法院审理的某上市公司董事责任纠纷案中，法院认定董事虽未参与具体经营决策，但因未及时发现财务舞弊行为而被判定违反勤勉义务。此类判决将董事义务扩大化为“保证人”责任，实质上提高了勤勉义务的标准。比较法研究表明，美国各州法院近年来在审理董事勤勉义务案件时，普遍采取“重大过失”标准，而中国司法实践则倾向于采用更为严格的“一般过失”标准。

在我国董事责任法律体系中，未针对董事类型作细致划分。《公司法》对董事、监事及高管责任作总体规范，规定其因自身行为损害公司利益须担责。[9]《证券法》主要针对做出虚假陈述的董事、监事和高级管理人员，要求其承担连带责任。最高人民法院的指导性文件也秉持这一原则，根据该原则，董事、管理人员等，“上市公司信息披露管理方法”强调，上市公司董事必须确保信息真实、准确、完整。法律通常将董事的连带责任义务视为一种原则。但这种责任也必须伴随着这样一个事实，即在没有对独立董事及其未能履行准备承担对独立董事造成损害的责任义务进行特别区分的情况下。这种“无选择性”适用于责任条款，或者违背权力统一原则的不公正现象。在行使权力时，独立董事只能在一定程度上参与日常管理，这使得他们难以充分行使权力，深入干预，像普通董事那样，也无法拥有高于普通董事的地位和权力。在履行职责的过程中，独立董事所承担的责任范围更为广泛，他们不仅要出席董事会会议并参与讨论，还要履行监督职责，全面了解公司的各项活动，并提供客观的监督意见。正因为如此，他们几乎必须成为“全能型”的董事，更全面地参与公司事务。这一责任应由独立的董事会承担，这种责任更为严格。一个不进行虚假指控的普通董事通常无需对文件进行公开披露。但当独立董事签署确认书时，他将对所有公开文件负责。如果信息揭示了违规行为，独立董事必须证明自己是真诚且善意地进行了证明，否则他将被认定有罪并承担责任。总的来说，上市公司的独立董事承担着更多的责任和更大的压力。

3 引入商业判断规则

根据商业判断规则，免责标准是《公司法》的一项关键原则，旨在免除董事和高级管理人员的个人责任。该规则是基于这样一种假设，即董事和高级管理人员的商业决策是基于善图、合理信息和对社会有益的行动。第一，政策制定者不应与这个问题发生冲突。换句话说，不应该有自我谈判或其他损害公司利益的情况。第二，政策制定者应在合理范围内接收和评估有关数据，以确保信息决策。第三，政策制定者必须理性地确定，他们的行为是为了公司的利益，而非出于个人动机或恶意。第四，决策过程应适当进行，包括适当的讨论和审查。在评估商业判断规则是否适用时，法院通常不评判决策本身的对错，而是审查决策过程是否符合上述条件。如果董事或高级管理人员的行为符合这一标准，即使公司因最终决定而遭受损失，个人也可以免除责任。该规定旨在鼓励企业家承担合理的商业风险，防止对法律责任的过度担忧阻碍创新和业务发展。然而该豁免不适用于欺诈、违反法律或重大过失。法院总结了所有案件的事实。与此同时，必须结合证据，看看这条规则是否适用。在司法实践中，法院通常使用尊重管理层商业决定的司法方法。为了使申请人放弃商业决定的保护，决策者必须证明他或她违反了上述标准之一。这种索赔责任的划分反映了对商业解决办法复杂性的法律承认，并避免了对企业主权的不当干涉。商业判断规则在管理层自由裁量权与股东利益保护之间实现了平衡。鼓励企业家承担合理的商业风险，促进创新和商业发展，同时制定防止滥用权力的行为准则。制定和改进这些规则对于管理当前局势至关重要。与这些分析相结合，商业判断的规则是利益系统中的警告。这是基于董事对商业决策的谨慎和合理的兴趣。在申请人提供足够的证据反驳这一假设之前，法院不会继续进行起诉。

4 结论

为了更加具体、明确独立董事勤勉义务的判断标准，在构成相关判断标准体系时，可以明确判断规则的免责情形，在免责规则中明确表明独立董事在各种成果剧本中应采取的具体行动，观察董事在执行职务时的注意程度。判断他们对公司的工作是否给予合理的注意，是否以慎重的态度衡量决策的风险和利益。通过详细说明独立董事在不同业务中应执行的行动，为他们诚实执行业务提供明确的指导。此外，还可以根据董事的专门背景和经验等因素进行综合考虑，参考海外的相关经验，对于公司合并、分割、主要资产重组等主要事项，要求独立董事履行更高水平的勤勉义务。由于某些主要事件会对公司产生更深远的影响，因此，董事有必要在有深度的研究和分析上投入更多的时间和精力，并充分表达专门的意见。在一般事务中，独立董事的注意义务标准可能相对较低，但仍有必要确保执行职务的合理性和慎重性。通过明确具体的行为标准和免责情形，可使独立董事勤勉义务的判断更具操作性。这不仅能促使独立董事切实履行勤勉义务，也可避免因责任过重而压抑其工作热情。

参考文献

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