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《民法典》第五百八十四条规定，可得利益的损失属于违约损害赔偿的范围。原《合同法》第一百一十三条，也同样明确规定可得利益的损失属于违约损害赔偿的范围。针对违约损害赔偿的具体认定问题，《民法典合同编通则解释》第六十条第二款确立了替代交易规则。但替代交易规则的价值维度、适用条件及与其他规则的关系尚不明确，导致在合同违约中守约方适用替代交易规则困难。本文就这三个方面进行研究，以提供适用参考。

1 替代交易规则的价值维度

基于替代交易规则规定于《民法典合同编通则解释》第八节违约责任当中的立法体例，本节将在合同违约责任体系下，系统分析该规则的具体价值维度。

1.1 计算可得利益损失

在合同关系中，一方违约，守约方可以实施替代交易，基于替代交易价格和原合同价格的差额，主张其遭受的可得利益损失。在租赁关系中，出租人未告知承租人租赁物已设立抵押权，承租人又将该物转租给次承租人。后抵押权实现，承租人为维持对次承租人的合同履行，不得不与新物权人另订租赁合同，但租金较原合同高出每年2万元。此时，就该租金差额部分，承租人可依据替代交易规则，以每年2万元乘以剩余租赁期，向原出租人主张可得利益损失。该案例清晰地呈现了替代交易规则在司法实践中最直接、最核心的价值——即具体计算可得利益损失。[1]

需要注意，替代交易规则本身仅为一种可得利益损失的计算方式，是否实际发生可得利益损失，需要根据案情判断。买卖合同中，若买方违约，卖方通过替代交易将货物以高于原合同价格转售给第三人，则依据替代交易规则计算出的可得利益损失数额为负值，卖方实质上因违约行为获利。此时，从规范功能出发，为维护交易诚信、惩戒违约行为，应肯定守约方主张违约责任的权利。然而，违约损害赔偿制度遵循填平原则，其目的在于补偿损失，而非使守约方获利。[2]故二者的协调路径在于，承认卖方请求权成立，但经计算确定其具体损失为零，故赔偿数额亦为零。在诉讼中，法院不应以无损失为由驳回诉讼请求，而应作出支持赔偿请求但赔偿额为零的判决。同时，为体现对违约行为的否定评价，诉讼费用、律师费等合理开支，可判决由违约方承担。如此处理，既维护了债权请求权的形式效力，又恪守了填平原则，还通过费用分担实现了对违约行为的适当惩戒。

1.2 履行减损义务

《民法典》第五百九十一条规定，在合同违约中守约方负有减损义务，在违约发生之后守约方应当采取积极的措施避免损失扩大。对因守约方未履行减损义务而造成的损失扩大部分，不得就该扩大的损失部分向违约方请求赔偿。特别是当买卖合同的标的物是鲜活易腐物时，在买方违约之后，作为守约方的卖方应及时处理标的物，防止标的物变质导致质量持续下降，损失持续扩大。此时履行减损义务的最好方式就是实施替代交易，及时寻找第三人卖出。

当货物不为鲜活易腐货物或时效专用货物时，替代交易仍能够作为减损义务的履行方式。市场主体对于市场价格相当敏感，其作为理性谨慎的交易相对人能够根据自身的行业经验，判断价格风险，以决定是否实施替代交易。需要注意，减损规则当中的减损义务是一种不真正义务，守约方对于减损义务的违反并不会当然地导致守约方承担责任，但是会在违约损害赔偿中减损其权益，即守约方不得就未履行减损义务而扩大的损失部分请求赔偿。[3]

1.3 产生拟制履行效果

合同违约中，实际履行是违约损害的一种责任承担方式。替代交易虽然是守约方与第三人另行订立合同，由第三人来履行，但这样的履行大多可达到原合同被履行的效果。特别是对于大陆法系国家，实际履行请求权被称为是“债的支柱”（Backbone of Obligation）[4]，强调的是“合同严守”（Pacta Sunt Servanda）[5]，发生合同违约后，司法机关更加倾向于强制违约方履行合同。

大多数市场主体，关心的重点并不是与谁进行交易，而是交易标和交易价格。替代交易的实施使得守约方能够交易相同的标的，替代交易规则的适用能使守约方获赔合同价格与替代交易价格的差额，在经济效果上使守约方实现了相当于以原合同价格获得交易标的的利益，产生了拟制履行的效果。[6]这种效果并非法律意义上的实际履行，而是通过损害赔偿的金钱给付，在经济利益上填补了守约方的履行利益损失。需要注意，替代交易的交易方为守约方。买方与卖方签订有房屋买卖合同，后因房价一路走高，卖方毁约并将房屋转卖给第三人。此时买方不能以卖方与第三人的成交价格和双方合同价格之间的差额，向卖方主张可得利益的损失，因为这个交易是违约方而非守约方实施的。正确的做法是买方向第三人购买实质相似的其他房屋，向卖方主张实际支付价款和原合同价款的差额。

2 替代交易规则的适用条件

替代交易规则满足其适用条件后，才能在司法实践中将其置于整个违约损害赔偿规则体系中考量。首先理清能否适用替代交易规则，才能分析如何适用替代交易规则，如何在规则适用中对其进行校准。

2.1 交易客体具有市场价值

任何交易都必须存在其所指向的对象，即交易客体。在替代交易适用中，有学者认为交易客体必须为种类物，因为只有种类物才能很好地通过价格机制进行衡量。然而交易标的的市场价值并不恒定，随着供需进行变动，非种类物也同样具有市场价值。判断市场价值的核心在于是否存在活跃、公开或可参照的交易市场，构成价格形成机制。对于非标准化的特定物，如定制设备、艺术品，若存在成熟的评估体系或可比的近期交易记录，亦可认定其具有市场价值，从而为替代交易的适用提供可能。故替代交易实施的根本在于交易客体必须具有市场价值，能够以差额计算出可得利益的损失。

若交易的客体本身是缺乏定价机制的物，例如无形资产、虚拟财产或定制化的产品、服务，市场便不能客观地评价其交换价值。此时，原合同的交易价格很大程度上取决于双方的合作程度和对交易客体的特殊需求，实施替代交易将导致两个交易之间不能构成实质相似，从而丧失进行替代交易的基础。只有首先确定替代交易的客体本身具有市场价值，才能进而判断替代交易行为是否具有合理性。

2.2 行使解除权

实施替代交易将排除违约方的继续履行，这要求原合同本身达到根本违约的程度，致使违约方无法通过后续的继续履行来达成守约方的合同目的，以维护交易的稳定性，保护违约方的信赖利益。菜农和菜贩订立了蔬菜买卖合同，约定菜农在固定时间为在菜场售菜的菜贩供应土豆。针对菜农送土豆的时间迟延了半小时这一情形，若送到时农贸市场仍未开门，则可认为未达成根本违约，菜农不得实施替代交易；若送到时市场已开门且菜贩购进土豆主要用于转售给每日在市场开门时间前来大量采购的餐饮店老板，则可认为达成根本违约，菜农能实施替代交易。

《民法典合同编通则解释》第六十条第二款规定“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易”，这表明，适用替代交易规则必须以守约方依法行使合同解除权为前提。合同解除是替代交易产生违约损害赔偿计算功能的程序性开关，其法律意义在于终结原合同关系，使守约方从必须接受履行的约束中解放出来，从而使其为填补自身需求而与他人缔结的新合同，在法律上能够被正当评价为用于计算原合同可得利益损失的替代交易。因此，即使发生根本违约，守约方亦应先解除合同，再行实施替代交易，方能援引本规则主张损害赔偿。此举旨在维护交易关系的确定性，避免因守约方单方以新约覆盖旧约而给违约方带来不可预见的风险。该做法既保障了违约方的信赖利益，也同时满足了守约方履行减损义务的要求。[7]

2.3 交易合理

替代交易规则本身存在道德风险，在违约方违约的情形下，守约方可能会与第三人恶意串通，损害违约方的利益。因此就必须要给替代交易规则设立合理性框架，超出合理范围的替代交易，将不产生或者不能完全产生补足差额的效果。这要求守约方在实施替代交易时适用理性谨慎相对人标准，交易内容与原合同内容实质相似，交易价格与市场价格基本吻合。最高人民法院明确指出，替代交易当中“最为重要的是价格条件”，交易价格不能过分偏离市场价格。这当中包含交易时间合理的意思。在预期违约中，守约方应在合理时间内进行替代交易，否则守约方应自己承担因时间流逝而产生的价格风险。

替代交易本质是替代原合同的交易，在内容上与原交易保持高度的一致性为应然之意。如建设工程分包合同纠纷中，替代交易相比原合同存在设计变更，虽然二者不完全一致，但经鉴定变更部分的成本主要受施工面积和材料影响，和具体的设计关系不大，则在施工面积和用料相同的情况下应认为两合同内容是实质相似的。

此外，若守约方实施了多笔替代交易，应在交易额内进行认定。如买方从卖方购进100吨大米，在卖方违约后，买方实施替代交易，先后从其他5处分别购进20吨、30吨、40吨、50吨和60吨大米。此时应按照交易量来理解，按照原合同100吨的交易量来确定哪一笔或几笔交易承载了同一交易量。原合同交易量为100吨，则属于替代交易的是前三笔的20吨、30吨、40吨以及第四笔的50吨中的10吨，交易额满后的交易不为替代交易。此认定方法遵循了抵充的法理，即默认守约方的一系列替代交易行为，是为填补原合同交易量而按时间顺序进行的，直至满足原合同数量为止。超出部分的交易，视为守约方独立的商业行为，与违约损害赔偿无关，既鼓励守约方尽快实施替代交易，同时避免守约方投机。[8]

3 替代交易规则与其他违约损害赔偿规则的关系

在违约损害赔偿中，违约金规则、替代交易规则和市场价格规则是同一层级上可供选择、可具体比较的救济方式，展现如何运用替代交易规则。而可预见性规则、过失相抵规则、损益相抵与成本扣减规则，是所有违约损害赔偿计算，包括适用替代交易规则时，都必须协同适用的、普遍性的限制与调整规则，展现如何在替代交易规则的适用中对其进行校准。在论述适用逻辑上构成先选择计算方式，再适用各项规则进行调整的逻辑链条。

3.1 替代交易规则与其平行规则的外部关系

（1）替代交易规则与违约金规则的关系

违约金规则的设立目的在于补偿守约方因违约而遭受的损失，与替代交易规则具有相同的机制维度。但在保护的方式上，违约金规则是在违约的事实发生之前对预期产生的损害数额进行约定，而替代交易规则是在损害发生之后，根据替代交易价格来计算损害的数额。合同签订时，对于合同履行时是否发生违约并不确定，违约金条款的意义在于双方事先对违约损失额做出约定，以避免发生违约之后损失额认定程序的不确定与复杂性。既然违约金的本质是预约的违约损害赔偿数额，体现双方的意思自治，那么即使存在替代交易，除非违约金条款存在效力瑕疵，应当适用违约金条款，排除对替代交易规则的适用。

违约金条款存在效力瑕疵包括违约金条款具备意思表示瑕疵，以及违约金数额显著不合理。前者体现为双方意思表示仅形式上一致，而实质上不一致，不能适用违约金条款为应有之意；后者则体现为违约金数额相对于守约方遭受的实际损失而言显著畸高，不符合公平原则与填平原则。在违约金条款存在效力瑕疵的情形下，由于替代交易规则本身具备确定性的优点，若存在替代交易，应适用替代交易规则。

（2）替代交易规则与市场价格规则的关系

《民法典合同编通则解释》第六十条第三款确立了市场价格规则，明确规定守约方在解除合同后，未实施替代交易时，主张按照市场价格法进行可得利益计算的，法院应予以支持。但是该款并没有直接说明，在守约方实施替代交易的情形下，法院是否应当支持守约方要求适用市场价格规则的主张。若允许守约方在实施替代交易后，仍可择一选择赔偿更高的计算方式，可能会诱发投机行为，使得守约方获得超过损失的赔偿借机获利，有违损害赔偿的填平原则。

《民法典合同编通则解释》第六十条第二款规定，当替代交易价格不合理时，法院支持违约方要求适用市场价格的主张。从文义理解的角度，第三款的规定实际上是在替代交易价格不合理的情形下，为第二款提供了例外通道。这两款的规定实际上共同构成了一个选择框架：一旦守约方实施了替代交易，应推定其选择了以该交易作为计算损失的基础，即选择适用替代交易规则，市场价格规则仅作为当该交易价格不合理时，由违约方启动的司法矫正工具，守约方不能任意反悔而主张适用市场价格规则。

3.2 赔偿额的协同确定与调整规则

（1）替代交易规则与可预见性规则的关系

可预见性规则规定于《民法典》第五百八十四条，合同双方当事人在订立合同之时应当具有承担风险的意思表示，对于远隔的损害不予赔偿，判断是否远隔应当以当事人是否可以预见作为标准。[9]该规则旨在将违约方的赔偿责任限制在订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失范围内，以平衡风险分配与保护信赖利益。可预见性规则为交易的双方设置了一个承担违约责任的最高门槛，可预见的时点应当以合同签订时的状况作为标准。可预见性是人们主观看法的投射，应当提供能够体现可预见性的具体证据。如在合同当中明确规定了责任限额条款，应证明交易客体在市场当中的一般价值波动区间，而不能随意划分可预见性的边界，通过该规则逃避责任。在举证责任分配上，应遵循“谁主张，谁举证”的基本原则：守约方主张某项损失应获赔偿，需首先举证证明该损失是在合同订立时违约方能够预见到的通常损失类型或范围。若违约方抗辩称该损失（如某种特殊利润损失）超出其可预见范围，则应由违约方对此项抗辩承担相应的举证责任。

（2）替代交易规则与过失相抵规则的关系

过失相抵规则规定在《民法典》第五百九十二条，其适用前提是守约方对损害的发生或扩大也存在过错。根据该规则，法院应根据守约方的过错程度，相应减轻违约方的赔偿责任。在计算逻辑上，通说与司法实践普遍采用统一的标准，即不区分导致违约的过错与造成损失扩大的过错进行分段计算，而是根据守约方对最终损失形成的总体过错比例，对全部违约损失，也就是包括因违约直接造成的损失和因未及时减损而扩大的损失，进行整体扣减。具体计算公式为：违约方最终应赔偿的数额=守约方遭受的全部损失×（1-守约方的过错比例）。例如，若守约方对损失的发生负有30%的过错，则其能获得的赔偿额即为全部损失的70%。这一计算方式逻辑清晰，符合《民法典》第五百九十二条“相应减少”的规范目的，也便于司法裁判统一适用。

（3）替代交易规则与成本扣减、损益相抵规则的关系

《民法典合同编通则解释》第六十条第一款确立了成本扣减规则，司法实践中确立了损益相抵规则。前者指合同履行后的可得利益属于交易利润，在违约损害赔偿计算中要减去以信赖利益为基础的成本支出，违约方不能既赔偿利润又赔偿成本，即“可得利益的损失=合同履行后能够获得的利益-守约方支付的合理成本”。损益相抵规则中的收益包括因违约而免于支出的费用，即成本的节省，这部分与成本扣减规则存在重叠。在替代交易中，由于新旧交易成本结构类似，适用替代交易规则计算差价，能在很大程度上简化对这部分节省成本的认定。例如买方与卖方签订了一批二级钢筋的买卖合同，约定价款为X元，后卖方违约不交付，该批钢筋市场价为Y元，在未实施替代交易的情形下，买方可以主张的违约损害赔偿额并不能单纯认为是Y-X，而还应该减去交易的成本，如买方为磋商而付出的差旅费、住宿费。当买方实施替代交易向第三人购买了相同的一批钢筋，成交价格为Z元，此时买方主张违约损害赔偿额为Z-X是合理的。因为买方与第三人交易时也会付出差旅费、住宿费等必要成本费用，在实施替代交易的情形之下可以大大简化对于成本的认定问题。且若买方购买钢筋用于生产产品而后售卖，买方还可以主张其生产利润，但其在证明上举证难度高，认定复杂，也存在买方购入钢筋进行生产，售卖成品后实际亏损的情况，而实施替代交易达成的拟制履行效果还能够避免认定生产利润的问题。交易成本和直接损失存在关联，违约损害赔偿中守约方可主张的范围包含可得利益损失和直接损失，交易成本应计入直接损失范围。直接损失一般仅包含交易成本，但在特殊情形下还包含附带损失。就本段案例，若卖方交货但是买方认为货物仅为三级钢筋，进行鉴定的费用就属于附带损失，该部分也为违约损失的一部分，但它是附带的，并不像交易成本一样是每个交易所固
有的。

4 总结

替代交易规则作为可得利益损失的计算方式在法律规范中出现，但其还存在履行减损义务，产生拟制履行效果的价值维度。交易客体存在市场价值、行使解除权和替代交易合理是替代交易规则适用的前提。若非违约金条款存在效力瑕疵，违约损害赔偿中应优先适用违约金规则；在替代交易规则与市场价格规则的适用选择上，若非交易价格不合理且违约方主张适用市场价格规则，应优先根据守约方主张适用替代交易规则。在适用替代交易规则时，应当与可预见性规则、过失相抵规则、损益相抵规则和成本扣减规则相协同。

参考文献

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[2] 史尚宽．债法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：287．

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[9] 叶金强．违约损害赔偿中的可预见性规则——英美法的理论与实践［J］．南京大学法律评论，2001（1）：214-215．