International Open Access Journal Platform

1 问题的提出

21世纪以来，随着经济社会的不断发展、人民自由平等理念和权利意识不断提高以及登记离婚限制的放开，离婚率从2000年不到1%上升至2018年的3.3％a。为了合理控制离婚率，维护婚姻家庭稳定性，各地民政部门和法院开展了积极的探索，例如设立“离婚缓冲期”和实行预约离婚等。最高人民法院也在2018年发布了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》（以下简称《家事改革意见》），其中规定法院在双方当事人同意的前提下可以设置不超过3个月的冷静期。经过实践不断探索，最终在2020年通过的《民法典》第一千零七十七条正式在登记离婚中确立了离婚冷静期制度。最初离婚冷静期的确立引起了不少争议，有的人认为法律规范不应该过多干预婚姻自由，也有的人认为现今的离婚过于自由，频现的轻率离婚和闪结闪离现象不利于维护家庭稳定性，还有的人认为离婚冷静期的设置会进一步损害在婚姻关系中弱势一方的利益。同时也有人认为《民法典》中离婚冷静期同诉讼离婚冷静期是相同的。从民政部门的数据来看，在《民法典》正式实施后，我国离婚率从2019年的3.4％下降到2023年的2.6％，说明离婚冷静期程序在一定程度上降低了我国的离婚率。离婚率虽收到诸多因素的影响，经济形势与社会状况是其中重要的因素，但法律规范如何影响婚姻家庭领域也影响着人民对于婚姻的看法。本文主要聚焦在法律规范对于离婚率的影响。登记离婚中的离婚冷静期的设立虽然解决了离婚中存在的一部分问题，但要更好地解决我国婚姻中存在的诸多问题，增强人民的婚姻满意度，对我国另一法定离婚形式——诉讼离婚中离婚冷静期进行研究也是必不可少的。本文通过对离婚制度的历史进行回顾以及比较各国的立法经验来阐述设立离婚冷静期的合理性。再从登记离婚冷静期和诉讼中离婚冷静期的异同来说明需要关注诉讼离婚冷静期制度。最后根据诉讼离婚实践中存在的问题，阐述完善诉讼中离婚冷静期制度的必要性。

2 离婚制度历史回顾

在进行历史回顾之前，有必要对离婚冷静期的概念进行界定。离婚冷静期并非是我国独有和首创的制度，世界许多国家为了应对现代离婚率居高不下的问题，都尝试建立了相似的制度。学界对于离婚冷静期的定义也不尽相同。有学者认为“离婚冷静期制度是指对原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件，设置 1~6 个月长度不等的期间，要求双方在期间内冷静思考离婚一事，以便作出最理性的决定。”［1］也有学者认为“离婚冷静期专指《民法典》的第一千零七十七条规定的登记中存在的冷静期，即是指在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。”［2］而本文所指离婚冷静期是包括登记离婚中的离婚冷静期，也包括诉讼离婚中的离婚冷静期的一种制度。离婚冷静期是通过在离婚程序中设立一段缓冲期，让双方当事人理性地思考离婚问题，同时因实践中登记离婚与诉讼离婚各自面临着不同的难题，所以离婚冷静期在登记离婚与诉讼离婚中会有不一样的表现，不能画等号。

离婚制度受到社会物质生产条件和生产关系的制约，随着社会形态的不同，离婚制度也不断发生改变。下文以奴隶制社会、封建制社会，以及近现代社会为时间线索，探寻不同社会形态下不同的离婚制度来阐述设立离婚冷静期的必要性。

2.1 奴隶制社会中的离婚制度

奴隶制社会的离婚制度是以男权文化为基础，与家族利益和后代传承相结合的专权离婚主义。以古罗马为例，罗马的离婚制度发展经历了从有夫权婚姻的“片意”离婚到无父权婚姻即双方都可以提起离婚。在有父权婚姻中，只有丈夫有权利提出离婚，且提出离婚一方的意思表示无须对方同意既可以生效。有父权婚姻建立在权利支配之上，享有父权的丈夫或他的家长可以片面地休妻。同时分为无过失的片意离婚与需要受到一定惩罚的无理由片意离婚。［3］而在罗马帝国后期，因经济不断发展与妇女权利的提升，婚姻形式转变为无父权婚姻。在无父权婚姻中，女性也可以提出离婚，婚姻关系的终止只需要双方宣布一个协议就可以，这种自由不加限制的离婚制度使得罗马帝国后期离婚率也呈逐年上升的态势。［4］

2.2 封建制社会中的离婚制度

封建制社会中的离婚制度以限制离婚主义为主，也存在一段时间的禁止离婚主义。在欧洲中世纪，由于基督教的广泛影响，婚姻关系由教会法来调整，在这期间欧洲盛行禁止离婚主义。基督教认为婚姻是神圣的，所以基督教规定，一个合法的婚姻是不能解除的。欧洲中世纪这种禁止离婚的离婚制度直到宗教改革，婚姻关系重新由世俗法律来调整才逐渐转变为限制离婚主义。

限制离婚主义是指婚姻双方当事人都有权利提出离婚，最终是否能够离婚则需符合法定的理由。以中国古代为例，中国古代是典型的封建制社会，婚姻的目的只在于宗族的延续以及祖先的祭祀，婚姻对于家族的关系重而对于个人关系极轻微。［5］而婚姻解除则有“七出”“义绝”和“协离”三种方式，“七出”是丈夫依照七种法定事由可以单方面解除婚姻关系，丈夫可以选择离或者不离。“义绝”则是夫妻双方都可以依据一定的法定事由单方面解除婚姻关系，一旦发生“义绝”包括的情形则必须离婚，如果不离婚还会收到处分。在前两种法定离婚情形之外，双方同意的离婚也是法律承认的，“协离”就是夫妻双方不和同时双方都同意离婚的情形。

2.3 资本主义社会与社会主义社会中的离婚制度

限制离婚主义的离婚制度存在了相当长的时间，随着人们思想的解放以及对于离婚自由的追求，资本主义社会出现了以“婚姻无可挽回的破裂”为标准的破裂主义离婚标准和自由离婚主义。例如美国有些州，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。同时期的苏联自从十月革命以来，就不断对本国的离婚制度进行改革。1926年修改并颁布的《婚姻、家庭和监护法典》甚至取消了原有的诉讼离婚程序，实行单一的登记离婚制度，即不管双方协议离婚还是一方要求的单意离婚，只需要到户籍部门提出要求，即可登记离婚而无任何限制。［6］但是这种过于自由的离婚制度导致苏联的离婚率飙升，苏联政府不得不出台相应的限制措施。随着越来越多国家放开对于离婚的管控，人们的婚姻自由得到了更多的保障。但也带来了新的问题，随着自由的离婚制度而来的是现代离婚率的大幅度上升。

2.4 现代离婚制度带来的新挑战

通过对不同时期与不同社会形态的离婚制度进行对比，从禁止离婚到自由离婚，这种变化体现着人们对于自由价值的不懈追求。这种变化也体现了人们对于社会稳定和婚姻自由也即个体情感和自由权利的价值衡量。婚姻关系一旦缔结，本来独立的两个人会组成一个新的联合，即家庭。其社会关系、经济以及后代会产生伦理上和法律上都密不可分的联系，这种联系使得社会更加的紧密，而一旦这个联合解除，就会对其他关系产生巨大的影响，造成社会的不稳定，这就是婚姻关系的社会性与个体自由之间的复杂联系。历史中离婚制度也体现出，过于维护社会稳定而不考虑情感自由权利会使得婚姻变为一种束缚，而过于追求离婚上的自由，会导致在个体自由实现时侵害到他人利益以及社会公共利益，不利于社会的稳定。可以说，一个合理的离婚制度需要平衡社会稳定性与个体情感和自由权利之间的关系。那么现代各国在维持保护婚姻自由的前提下，采取相应的制度来保障社会的稳定性便是合理的，离婚冷静期就是其中一种相对有效的制度。它能在对离婚自由进行较低限制的情况下缓解现代离婚中存在的一些问题。例如德国规定离婚须分居至少1年，如果双方有分歧，则需要分居3年后，韩国2008年规定协议离婚中有为期三个月的冷静期，同时个地方法庭根据本地情况实施。［7］

3 诉讼离婚冷静期设立与完善的必要性

明确了在离婚中设立离婚冷静期的合理性后，下一个问题便是，在已经规定了登记离婚冷静期的同时，是否有必要重视诉讼离婚冷静期。登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期是否有区别？要得出答案，需要对二者的异同进行比较，二者存在差异的本质原因在于，我国离婚方式有两种，即双方自愿的登记离婚和双方存在纠纷需要解决的诉讼离婚。这两种不同的离婚方式，在适用前提、目标人群、适用主体，以及适用后的法律效果都不一样。因此，离婚冷静期作为一种维持社会稳定性的制度，在不同离婚方式中需要有不同的设计。

3.1 登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期的异同

（1）适用前提的不同

我国《民法典》第一千零七十七条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请并向双方发放《离婚登记申请受理回执单》之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以持本人有效身份证件和《离婚登记申请受理回执单》，向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请，并亲自填写《撤回离婚登记申请书》。经婚姻登记机关核实无误后，发给《撤回离婚登记确认单》，并将离婚登记申请书及相关材料归档。自离婚冷静期届满后三十日内，双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请。可以看出该条规定的离婚冷静期前提是双方自愿离婚。自愿离婚意味着夫妻双方在离婚和离婚后子女、财产相关事宜达成了共识。

我国《民法典》第一千零七十九条则规定夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。该条规定说明诉讼离婚是在夫妻双方有争议的前提下提出的。同时最高院在《家事改革意见》中规定人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期，在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束后，人民法院应通知双方当事人。a

以上两条体现了登记离婚冷静期和诉讼离婚冷静期首先在适用前提和适用主体上存在本质不同。登记离婚冷静期的适用前提是双方有共同的离婚意愿，且申请离婚的对象是国家行政机关；而诉讼离婚冷静期的适用前提是双方存在纠纷需要解决，且适用对象是人民法院，并且诉讼离婚冷静期的适用还必须经过双方当事人的同意。

（2）目标人群和适用法律后果的不同

登记离婚冷静期的目标人群是登记离婚中冲动、轻率离婚的夫妻，旨在让他们有一段时间理智、冷静地思考自身婚姻状况。同时登记离婚冷静期届满后，根据双方当事人是否到婚姻登记机关申请发给离婚证，来决定最终是否离婚。

诉讼离婚冷静期的目标人群不限于冲动离婚的夫妻。由于诉讼成本等各种原因，冲动离婚在诉讼离婚中仅占少部分。冷静期届满后，不一定会产生离婚或者不离婚的法律后果，而是决定是否继续进行离婚诉讼。

（3）时间与配套措施的不同

登记离婚冷静期设立的是30天的固定时间，也即无论哪方当事人向婚姻登记机关提出离婚都需要经过30天的等待期，婚姻登记机关需要在这段时间内审查夫妻双方是否有离婚协议，除了审查之外没有在具体规定婚姻登记机关在这期间需要做什么来帮助挽回婚姻，加之婚姻登记机关作为行政机关没有法律明文授权很难实施相应的措施。最终登记离婚冷静期降低离婚率的方式是通过夫妻自己在30天内的理性和冷静的思考来进行的，显然是无法满足离婚冷静期所需要达到的最终目的的。

诉讼离婚冷静期设立的时间是3个月以内，人民法院可以根据双方当事人的不同情况来设立不同的冷静期，同时人民法院可以开展调解、家事调查、心理疏导等不同措施，显然诉讼离婚冷静期配套的措施在规定上比登记离婚冷静期更加完善，人民法院对离婚案件的参与度更高，有更多的操作空间。

（4）有区别的立法目的

虽然登记离婚冷静期的条文规定在法律中，而诉讼离婚冷静期规定在司法解释中，司法解释与法律同属于一个法律体系，因此，也可以探寻二者不同的立法目的。

登记离婚冷静期最早的立法目的说明来自《民法典各分编（草案）》。《民法典》出台后，对于第一千零七十七条的立法目的也达成了共识。即登记离婚冷静期设立的目的是为了防止轻率离婚，维持家庭稳定。［8］

诉讼离婚冷静期的立法目的虽没有明确说明，但结合《家事改革意见》的总体要求，其要达成的目标是推动家事审判改革，强化法官职权探知，加强与相关职能部门的合作以维护婚姻家庭和谐稳定，依法保障弱势群体的合法利益。

（5）总结

上述各项特性的不同说明登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期虽然都是具有维护家庭稳定性目的，但实际上是两种不同的制度，所以需要对诉讼离婚冷静期加以关注，然而在我国学界对于诉讼离婚冷静期专门研究不多，更多关注的是登记离婚冷静期。实践中对诉讼离婚冷静期有具体规定并执行的法院也并不多，少部分法院虽然尝试规定了诉讼离婚冷静期，但还处于探索阶段并不够完善。

3.2 诉讼离婚冷静期完善的必要性

上文论述了为何需要设立和关注诉讼离婚冷静期，但距离真正达到诉讼离婚冷静期的立法目的不仅需要法院加以重视，也需要对诉讼离婚冷静期加以完善。诉讼离婚冷静期需要完善的主要原因一部分来自身离达到立法目的还有一定差距，另一部分来自登记离婚冷静期的不足带来的新问题。

（1）诉讼离婚冷静期完善必要性之外在原因

对于登记离婚冷静期的不足，已经有许多学者从多个角度进行了研究分析。总结来看，现有登记离婚冷静期有几大不足。首先，登记离婚冷静期没有区分适用的人群，虽然立法目的是防止轻率离婚，但是登记离婚冷静期适用的人群是来登记离婚的所有人，这就造成了目标人群和适用人群的冲突。对于并非轻率离婚的人群，登记离婚冷静期只是一段等待的时间，起不到任何作用。

其次，登记离婚冷静期最后的法律后果是离婚与否，那在冷静期时间之内夫妻双方的人身、财产以及亲子如果发生变动的问题法律规范并没有详细规定。例如在离婚冷静期之中日常家事代理权是否终止，离婚冷静期是否会导致夫妻财产制的变更等等问题。［9］

再者，也有学者提出现有登记离婚冷静期更多从个人维度出发，实际上把离婚导致家庭关系不稳定带来的问题更多归咎于个体因素，而忽视了社会结构性因素对于家庭的冲击。这种忽视会客观上加重家庭中个体的负担，反而会对整个婚姻体系带来负面效果。［10］从《民法典》正式实施2020年到2022年之间的数据可以看出，离婚纠纷受案数量2020年的1 231 932件上升到2022年的1 415 385件左右a，说明法院受理离婚诉讼案件数量出现了大幅的上升。

虽然离婚纠纷受案数量的上涨是一个复杂的问题，并不全是登记离婚冷静期的不足而导致的，但是上述登记离婚冷静期制度的不足也在一定程度上促进了诉讼离婚案件受案数量的上升，对现有的诉讼离婚制度带来了一定冲击。与此同时诉讼离婚本身也存在一直未解决的难题，人民对于诉讼离婚存在不满，使得诉讼离婚难以带来良好的社会效果。

（2）诉讼离婚冷静期完善必要性之内部原因

诉讼离婚冷静期需要完善的另一个原因是本身制度设计还不够具体，同时跟现有的一些制度存在如何衔接和取舍的问题。诉讼离婚与登记离婚所面临的问题是不一样的，着力点也应当不同。诉讼离婚中双方当事人向法院提出离婚诉讼，法院需要根据双方的诉求来审理案件，解决纠纷的同时最终判决是否离婚，所以法院实际上需要妥善处理和解决当事人纠纷和判决是否离婚两个问题，一方面需要依据证据正确行使自身审判权，另一方面也要注意自身判决带来的社会效果。但实践中法院解决离婚纠纷还是存在诸多问题。

首先，实践中存在不少“第一次不判离”甚至“多次不判离”的现象，第一次离婚诉讼不判离甚至成了一些法院处理离婚诉讼的潜规则。《民法典》第一千零七十九条规定我国婚姻关系解除的法定标准是夫妻双方感情破裂，同时也规定了几种法定准予离婚的情形。但实践中法官在最后做出判断时不全是按照法律规范中的规定来判断的，一方面法官个人收到来自审限和考核标准的压力，另一方面进入部分提出离婚诉讼的夫妻分歧大、情绪激动，坚决拒绝离婚，在这种情况下判决离婚很可能带来上诉、上访甚至出现部分伤害事件，所以法院通常对于此类离婚诉讼不会判决离婚。有的人也认为“第一次不判离”实际上与离婚冷静期有一样的效果，故不需要诉讼离婚冷静期。这显然是错误的认识。实践存在的“第一次不判离”现象不仅不能妥善解决夫妻双方在离婚诉讼中的分歧，“第一次不判离”寄希望于一审结束后法律规定的6个月不许再提起诉讼的时间来让夫妻双方冷静思考，也无法达到缓和矛盾，解决纠纷的结果的。诉讼离婚冷静期中法院可以开展心理疏导，主动开展调查，更好查明事实真相，相比较于让当事人自身冷却降温解决问题更加合理。夫妻双方存在较大分歧的案件向法院提起离婚诉讼更重要的目的是让法院定纷止争，诉讼离婚冷静期的适用能让法院发挥自己主动性，达到定纷止争的效果。

其次，家庭暴力是离婚纠纷中离婚原因仅次于感情不和的第二大理由b，而在实践中往往存在着家庭暴力认定难的问题。特别在一些基层法院或者乡村地区，一些暴力行为容易被认定为家庭纠纷或者夫妻吵架。［11］即使法律和司法解释都对家庭暴力的认定做出了一些规定，但实践中因为举证困难的原因难以认定，导致当事人提出存在家庭暴力，法院也难以认定，最后法院有较大概率判决不离婚。对于家庭暴力相关的案件，通常都是一方希望离婚而另外一方不希望离婚，同时此类案件对于弱势群体的权利如何保护也是非常大的问题。在此类离婚案件中是否需要一概适用诉讼离婚冷静期，对于其中家庭暴力如何认定和关于家庭暴力认定的证据调查如何完善，在这期间需要做什么才能更好地保护弱势人群的利益都是需要加以完善的问题。近期，也出现了法院自设“离婚冷静期”，并对家暴受害人适用离婚冷静期的案件，陕西省商洛市商州区法院对长期遭受丈夫家暴决定起诉离婚的妻子下达了45天后才能进入起诉程序的离婚冷静期通知书，该事件引发了广泛的关注。不仅对于长期受到家暴的受害者是否还要设置诉讼中的离婚冷静期是一个问题，该法院对于诉讼离婚冷静期的设置也并不规范，根据《家事改革意见》中的规定，法院可以根据情况设置诉讼离婚冷静期，但需要挣得双方当事人同意，而不是单方面的通知。此外如果设置了诉讼离婚冷静期，在冷静期期间法院需要做到如何程度上的介入也是一个问题，单纯希望当事人自己在这段时间内去解决问题显然是不实际的。如果双方当事人可以凭借自己解决在离婚中的纠纷，那他们就不会选择诉讼离婚了。

3.3 诉讼离婚冷静期与离婚诉讼中的调解程序

离婚诉讼中调解前置已经成了法律明文规定的原则性条款，调解通常能柔和且灵活的解决家事纠纷，也能通过调解消除当事人间的对立情绪，恢复冷静状态，理性的对待婚姻。调解与诉讼离婚冷静期有着相似之处，两者通过不同的方式使当事人更加理性的对待婚姻问题。那么调解与诉讼离婚冷静期之间的差异在哪？两者又如何更好地衔接呢？

首先调解与诉讼属于纠纷解决方法上的两种不同的方式，离婚案件中的调解可以适用在立案前，审前和案件审理过程中，适用的时间广泛，诉讼中离婚冷静期设置虽然没有明文规定，但适用的时间是不如调解广泛的，也无法重复适用。此外，诉讼中离婚冷静期虽然与调解看上去类似，但是诉讼中离婚冷静期本质是服务于离婚诉讼程序的，所以调解与诉讼离婚冷静期并不会直接产生冲突，因为诉讼离婚冷静期必然适用于诉讼中，虽然离婚中的调解贯穿离婚诉讼的全过程，参加的人员也相同，但是诉讼程序与调解程序还是有着本质上的区别的。因其隶属的纠纷解决方法不同，调解更加强调通过双方当事人在第三人的调解下互相做出一定的让步，最终达到解决矛盾的目的。而诉讼则是通过法官依据证据和法律审判达到强制解决纠纷的目的。例如，在某些离婚诉讼中，夫妻双方当事人没有其他纠纷，但是都不愿意抚养孩子，在这种情形下就需要适用诉讼程序强制认定孩子的抚养权问题。所以诉讼中离婚冷静期虽然有着让双方当事人冷静思考问题的与调解类似的功能，但最终服务的目的是让法官在最后审判时能依法判决以及更好保障弱势群体的权利。

4 结语

诉讼离婚冷静期存在设立和完善的必要性，我国的诉讼离婚冷静期还仅停留在《家事审判意见》中的改革试行阶段，仅做了原则性规定，这虽然对实践中各地法院探索和适用诉讼离婚冷静期带来了空间，却也带来了诸多问题。需要结合实践来具体化规定诉讼中离婚冷静期的适用，是否需要针对特定的案件、其仅适用于审前阶段还是整个诉讼阶段以及与其他诉讼制度衔接的问题。在诉讼离婚冷静期期间法院应当如何正确利用好这段时间，准确使用不同的方式方法，真正意义上促进双方当事人矛盾的解决也是重要的一点。同时登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期的对接也是未来值得关注的重点。

正如上文所说，人们的婚姻关系收到诸多因素的影响，法律规范只是其中之一。追求婚姻自由导致轻率离婚也并不是离婚率的上升的决定性因素，只关注如何减少轻率离婚而不是整体改善整个离婚体制显然是无法提升人民婚姻的满意度的。法律规范需要平衡婚姻自由与社会稳定性，需要有更加具体的、合理的以及整体的制度设计。

参考文献

［1］刘万成，郑永建．家事审判中离婚冷静期的合理性证成与完善［N］．人民法院报，2018．

［2］杨立新，蒋晓华．对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估［J］．河南社会科学，2019（6）：35-45．

［3］夏吟兰．离婚自由与限制论［M］．北京：中国政法大学出版，2007：7，24．

［4］孙振民．古罗马帝国时期的婚姻特征探析［J］．沧桑，2010（4）：165-166．

［5］瞿同祖．中国法律与中国社会［M］．北京：商务印书馆，2022：115．

［6］夏吟兰．离婚自由与限制论［M］．北京：中国政法大学出版，2007：7，24．

［7］左际平．离婚等待期的矛盾争端及其解决方式——四国经验的探讨及思考［J］．中华女子学院学报，2021（6）：87-98．

［8］黄薇．中华人民共和国民法典婚姻家庭编释义［M］．北京：法律出版社，2020：137．

［9］姜大伟．离婚冷静期：由经验到逻辑——《民法典》第1077条评析［J］．华侨大学学报，2020（4）：121-133．

［10］马智勇．“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思［J］．法学家，2022（3）：14-28．

［11］于龙刚．制度与社会约束下的法官行为——以基层法院的离婚纠纷解决为经验［J］．法制与社会发展，2022（3）：105-125．