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1 民事裁定既判力的概述

1.1 既判力理论简述

既判力理论一直是我国民事诉讼学者研究的重点之一，若把诉权理论看作是民事诉讼的开始，那么既判力理论则可以看作是民事诉讼的终结。当事人拥有诉权，所以可以启动民事诉讼程序，而因为既判力的存在，民事诉讼程序会彻底结束。在民事诉讼中，法院一旦作出了终局判决，除一审终审案件外（一审终审案件的判决直接生效），若当事人在法定期限内主动放弃上诉或者被动地因超过了法定期限而丧失了上诉权，则无论该判决的结果如何，不管对原告有利亦或是被告有利，当事人就必须受到该判决结果的约束，当事人对判决结果不得再行争议，也不得主张与其相反的内容。法院也不得在之后的诉讼中作出与该判决相矛盾的裁判。这种对当事人和法院所产生的拘束力，就是判决实质上的确定力，即既判力。

判决的拘束力一般可以分为形式上的确定力和实质上的确定力，形式上的确定力指的就是判决一旦作出，则其存续得以保障，不会因当事人任意的异议而受到撤销或变更，并且非经法定程序，也不受作出法院及其上级法院的更改与撤销。简言之，形式上的确定力意味着判决的存在形式是稳定的，不会随意被变更或消灭。而我们平时所称的既判力，主要指实质上的确定力，并且判决形式上的确定力是其实质上的确定力的前提条件，没有形式上的确定力，就没有实质上的确定力。

1.2 民事裁定是否具有既判力

在平时的读书或阅读论文的过程中，我们一旦遇到既判力问题，默认的反应往往是判决的既判力问题，定式思维总是围绕“判决”展开，再探讨既判力。然而，法院解决问题的方式，并非只有判决一种，甚至在一些案件中，裁定的适用更为频繁，那么，法院作出的裁定有没有既判力？其实这个问题在国外已经经过了激烈的探讨和争论，在我国确探讨不是很多，归其原因笔者认为就是我们目前对裁定的不重视，甚至觉得裁定是法院轻易就能作出的，因而缺乏对其研究的重视程度。

我国《民事诉讼法》第一百五十七条具体规定了十一项适用裁定的范围a，并且其中的“（一）不予受理”和“（三）驳回起诉”类似大陆法系国家的诉讼判决，都是因为当事人的起诉条件存在瑕疵而使得当事人之间的纠纷无法纳入法院的审判范围，只是前者是法院在立案之前作出不予受理的裁定，后者是法院在立案之后作出驳回起诉的裁定。除此之外，在非讼程序中也存在着许多裁定，由于本文篇幅有限，所以仅针对民诉法第一百五十七条进行分析。不同的裁定所针对的具体事项是有差异的，应当具体问题具体分析，对不同的裁定进行分别的讨论。

我国虽然在《民事诉讼法》以及相关的司法解释中并没有使用“既判力”这一词，但是有学者认为《民事诉讼法》第一百五十八条中的“法律效力”b其实就是既判力的意思，只是由于我国民诉初始阶段受到苏联法的深厚影响，“法律效力”一词就是从苏联法中翻译过来的，而“既判力”概念则是对德国法上的概念的直接援引，其实就是因为新旧两个时代移植法律效力制度的路径不同，以致对同一概念有了两种称谓。但是此时出现一个矛盾，判决具有既判力是毫无疑问的，但是我国的民事诉讼理论一般并不认为裁定具有既判力，例如对不予受理和驳回起诉的裁定，当事人只要满足了起诉条件，仍可以再次起诉，而对于其他诉讼指挥裁定，法院可根据实际情况的变化进行变更或撤销。但在立法层面，裁定与判决被置于同等地位，并且《民事诉讼法》中关于再审的相关规定并未将裁定排除在再审适用范围之外c，即裁定也是可以适用再审程序。由于民事诉讼再审程序的理论本质就是因为既判力的存在，使得法院及当事人无法对确定的判决任意撤销及提出异议，若判决出现错误，则需要突破既判力的约束加以改正。所以，从现行法律文本来看，并没有否定民事裁定的既判力。

2 比较法视野下的民事裁定既判力

2.1 德、日的民事裁定既判力探析

大陆法系的既判力理论将民事裁定大致分为诉讼要件的裁定（也称为诉讼判决）和非讼事件的裁定两大类。德、日两国的学者对于其中的诉讼判决（也就是大致相当于我国的不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定），目前的通说认为具有既判力。但是在德国也经历了一个持久的探讨，具体有否定说和肯定说两种观点。早期的否定说的观点主要是站在既判力本质论的实体法说的角度上，认为诉讼判决只是法院对具体诉讼要件的判断，而不涉及当事人之间的实体法律关系，所以不具有既判力。但是德国学者罗森贝克对此提出了相反的观点（也就是肯定说），他认为将诉讼作为不合法驳回的诉讼判决也能具有既判力。并以三个理由具体加以论证，分别是“免于就同一事件的同一瑕疵诉讼要件为重复判断为实践利益的需求”，“不与既判力的本质相矛盾”，“诉讼判决实际上是对诉讼请求作出裁判”。而德国学者汉斯-约阿希姆·穆泽拉克认为“诉讼判决发生（实质的）既判力，因为通过该判决最终确认了权利诉请因为诉讼要件的缺乏或者诉讼障碍的存在而不合法”。相比之下，汉斯-约阿希姆·穆泽拉克的观点站在了民事诉讼作为程序法的角度，较有说服力，而罗森贝克的观点很难经得起深入推敲，前两项理由在笔者看来是站在既判力本质论的新诉讼法说角度进行阐释，但是说理部分还稍微欠缺，而第三项“诉讼判决实际上是对诉讼请求作出裁判”更难得到笔者的认同，有点牵强附会，因为诉讼判决只是法院对案件中具体的诉讼要件是否符合法律的规定作出的判断，案件并没有经过实体审理，为何会认为是对诉讼请求作出了裁判？而日本学者以没有诉的利益而被法院作出驳回诉的判决为例，认为在此情形之下，若原告没有追加新事实的前提之下再次提起诉讼，法院以“存在着前诉的驳回诉判决”为由作出拒绝进行再审理的做法是较为妥当的。因此若肯定法院拒绝再审理这种没有诉的利益并且原告没有新事实却再次提起诉讼的情形，那么前诉讼判决的这种功能其实就隐含了既判力的效果，也就是说日本学者是认为诉讼判决是具有既判力的。

而对于非讼裁定，至今尚无定论。德、日学者大致存在四种观点，即认为非讼裁定无既判力、非讼裁定有既判力、有争讼性的非讼裁定才具有既判力以及需要具体情况具体讨论。

2.2 美国的民事裁定既判力探析

美国虽然没有明确的“裁定”这一概念，但是既判力理论（美国称其为既判力规范）却使用得并不少，甚至有学者认为既判力规范的适用，美国和中国处于两个极端，在美国法中适用的程度非常之高，而中国却完全相反，为此美国已经引入相关的特例加以限制，而中国则对既判力的适用程度持犹豫态度。我们可以试图探讨和学习其中的原理和理论，看是否对我国既判力理论有益。美国大致将既判力规范分成了三个部分，分别是请求权排除规则、争点排除规则和决定管辖权的裁判权。请求权排除规则的意思大致就相当于我们平时所说的既判力的“消极效力”，也就是法院已经作出了一个有效且最终的回应当事人请求的判决，当事人（不论原告或是被告），都不得再次提起诉讼，也不得再次予以抗辩。美国学者凯文·M·克莱蒙特认为法院的驳回起诉属于请求权排除规则的一种，是具有既判力的。争点排除规则指的是对于当事人已经在诉讼程序中充分论证过、辩论过的能够成为判决作出的实质性事实，法院也已经进行了对其的裁判，所以在后诉中不得再针对其专门提起诉讼。有些类似日本学者新堂幸司提出的“争点效”。

决定管辖权的裁判权，主要是针对事项管辖、属地管辖和充分通知的相关抗辩，法院若作出驳回裁决，在后续诉讼中的效力。也就是说，在美国，对于管辖问题法院作出的裁决，原则上是具有既判力的，因为其被归为了既判力规范的第三个部分。但是需要重点注意的是，美国法中的既判力有两个显著的特点：（1）“既判力的援引程序”，适用既判力规范只能由当事人主动提出。（2）美国存在“法官造法”，所以，在美国的既判力规范几乎都是完全由法官创造的，甚至联邦和各州法院都有各自一套的既判力规则。前面两点可能与大陆法系国家的做法是不一致的。

3 我国民事裁定既判力的问题分析

3.1 并非全部的民事裁定都具有既判力

对于“是否全部的民事裁定都具有既判力”这个问题，笔者认为首先应当对民事裁定进行分类，然后再作讨论。我国《民事诉讼法》第一百五十七条规定了裁定的适用范围，除去第十一项为兜底的概括性表述，明确适用裁定的一共有十项。在理论上大致存在两种分类方式，第一种是将民事裁定分为两类，即诉讼裁定（包括诉讼要件的裁定和诉讼指挥的裁定）和非讼裁定。第二种则将民事裁定直接细分为三类，即诉讼要件的裁定、诉讼指挥的裁定和执行处分的裁定。第一种分类方式采用了大陆法系国家对裁定的分类方式，根据裁定的内容不同进行分类；第二种方式则立足我国《民事诉讼法》的具体条文，即现在的第一百五十七条的规定，对十项具体的适用裁定的情况进行分类。笔者更赞同第二种分类方式，因为首先，以大陆法系国家（德、日）为例，对于诉讼要件裁定的既判力和非讼裁定的既判力仍存在理论上的争议，诉讼要件裁定的既判力虽然目前通说是肯定说，但持否定说的学者仍然存在，而非讼裁定的既判力目前尚无定论，直接照搬可能并不合适。而立足我国《民事诉讼法》的具体条文，可能更符合我国的理论与实践，更能做到具体问题具体分析，而非只在理论层面上“纸上谈兵”。

首先，诉讼要件的裁定（具体包括不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定）的既判力问题，我国《民事诉讼法》规定了这三种裁定是可以上诉的，也就是说它们不会因当事人任意的异议就被撤销或变更，法院未经当事人的上诉也不能随意更改，可以认为是具有形式上的确定力的，笔者认为可以参考大陆法系国家对诉讼要件裁定既判力的通说，承认其既判力，这样可以防止当事人依据同一不合法或不存在的诉讼要件作为理由重复主张，使法院作出相矛盾裁判的危险。只是需要明确的是，其既判力与判决（大陆法系国家语境下的本案判决）的既判力是有区别的，诉讼要件裁定的既判力应当只及于被驳回原因之具体的诉讼要件，而不及于其他诉讼要件。

其次，诉讼指挥的裁定（具体包括准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的笔误、财产保全和先予执行、中止或者终结执行的裁定）大体应当不具有既判力，因为诉讼指挥裁定是法院根据诉讼的实际状态以及法律规定直接依职权作出，其主要目的是使法院能够对诉讼程序的进度、速度进行控制，应当允许法院依据实际情况自行变更或撤销。并且若赋予其既判力，则意味着当事人不得对其再行争议，可能会使当事人失去补救和救济的途径。其中“补正判决书中的笔误”属于“判决书的更正”而非“判决的变更”，判决的变更受到判决自缚性原则的束缚，而判决书的更正并非如此，故并不具有既判力。但是笔者认为存在三个例外，即准许撤回上诉、终结诉讼、终结执行的裁定（注意与终结本次执行相区分），应当具有既判力，因为这三个裁定的具体后果都是诉讼程序的终结（准许撤诉虽然导致的后果也是诉讼程序的终结，但是并不妨碍当事人再次起诉），如没有既判力，则会导致民事诉讼程序的混乱。

最后，执行处分的裁定（具体包括撤销或者不予执行仲裁裁决和不予执行公证机关赋予强制执行力的债权文书），对于撤销仲裁裁决的裁定，笔者认为应当具有既判力，因为其后果是直接导致仲裁裁决的失效，若不具有既判力，当事人可以继续主张仲裁裁决书中的具体内容，法院作出相反裁判，会导致仲裁裁决的稳定性、权威性受到挑战。而不予执行仲裁裁决和公证机关赋予强制执行力的债权文书，则应当不具有既判力，因为对于这两个裁定，法院并没有否定其实体内容，只是法院不会强制执行其实体内容。有学者认为两个“不予执行”裁定也具有既判力，实际上是没有区分裁定的“羁束力”与“既判力”。

3.2 我国的法律体系中并无“既判力”的明确表达

如前所述，我国目前的法律体系并没有明确地出现“既判力”一词，具有相似效果的是学习苏联法产生的“法律效力”一词，因为没有明确表达既判力的理论，所以在实践中存在一些矛盾和疑问。以第三人撤销之诉为例，在既判力理论的视野下，第三人撤销之诉的出现和适用其实是存在疑问和争议的，因为首先是既判力主观范围的相对性原则，既判力仅在双方当事人间产生，一般情况下不会对其他人产生，而第三人撤销之诉的原告，在前诉中根本没有参加诉讼，所以并不会在既判力的主观范围之内，其并不受到该生效判决、裁定、调解书的既判力的约束，根本无需提起第三人撤销之诉，既判力主观范围的相对性原则足以避免其受到已生效判决、裁定、调解书错误内容的侵害。其次，即使该第三人没有参加前诉但是受到既判力主观范围扩张或反射效的影响，突破了既判力的相对性原则，那么，其更不可能提起第三人撤销之诉，因为此操作无异于直接对判决的既判力发起挑战，应当是不被允许的，其应该向法院申请再审。我国的既判力理论的研究仍然很大程度上停留在纯理论探讨的层面，并且大多是对国外理论（德、日最为典型）的论述、比较和分析，未能具体指导实践中的操作。

3.3 民事裁定的再审问题与既判力理论脱节

在笔者看来，再审程序的存在，除了是一种纠错的特殊程序之外，其还包含了既判力理论，原因是，因为生效（外国多用“确定”）判决具有既判力，所以当事人和法院都不得对其再行加以争执亦或随意撤销变更之，而若此时判决出现了错误，怎么办？再审程序就是为了冲破错误判决的既判力的约束，对错误的判决进行更正或撤销。对哪些裁定可以适用再审的问题，我国《民事诉讼法》规定得非常笼统，基本上称为“已经发生法律效力的裁定”，而各类司法解释虽有些具体的规定，但是查阅起来非常繁琐并且其中仍存在争议。为什么会存在这些问题？在笔者看来就是因为我国立法者在考虑哪些裁定可以适用再审程序时，没有将既判力理论运用其中。不严谨地说，能够进入再审程序的裁定，都是具有既判力的，反之，法院若要变更或撤销，根本无需启动再审程序。只有具有既判力的裁定，才具有形式上的确定力和实质上的确定力，才需要通过再审程序这一特殊程序来冲破其原有的既判力。

4 我国民事裁定既判力的完善路径

4.1 明确民事裁定和判决的既判力的区别

（1）客观范围上的区别

首先就是既判力客观范围的区别，判决的既判力一般限定在法院的判决主文部分，判决理由部分一般认为不产生既判力，除了其中关于抵消抗辩的内容，德国学者和日本学者为解决当事人可能在之后的诉讼中对法院作出判决结果前提的判决理由中某事实或法律关系的判断而重复诉讼，导致前后法院作出不同认定结果的发生，分别提出了“既判力客观范围的扩张”和“争点效”理论，前者是对案件中诉讼标的的扩大认定，可能因新旧诉讼标的理论的不同而导致扩大的范围不同，而后者由日本学者新堂幸司提出，在保证诉讼标的范围不变的情况下，排除当事人对于某争点在后诉中另行争议。而对于不予受理和驳回起诉裁定的既判力，笔者认为一般仅针对那个欠缺的诉讼要件（作为法院不予受理或驳回起诉的理由的诉讼要件），不对其他的诉讼要件产生拘束力，这也是为了防止当事人重复提起欠缺同一诉讼要件的诉讼，而导致法院可能作出与之前相矛盾的诉讼判决。

（2）主观范围上的区别

其次是既判力主观范围的区别，判决的既判力通常情况下遵守“既判力的相对性原则”，只是在某些特定情况下会突破仅限于当事人的原则，而向第三人产生拘束力，即“反射效”。而诉讼判决的既判力的主观范围并不一定遵守相对性原则，例如原告因不具有诉讼行为能力，起诉被法院不予受理或驳回，之后若其具有或恢复了诉讼行为能力并且再次起诉的，法院就必须对其是否具有诉讼行为能力再次进行判断，此前不予受理或驳回起诉的诉讼判决的既判力并无实质性作用。

（3）时间范围上的区别

判决的既判力的标准时在大陆法系国家一般是事实审言词辩论终结时，也就是法院对当事人之间权利义务的确定是以事实审言词辩论终结之前当事人提出的事实为基础，此后发生的事实不受既判力的约束。而诉讼判决的既判力也存在标准时，由于我国的不予受理和驳回起诉裁定与大陆法系国家的诉讼判决存在一些程序上的差异，我国的不予受理和驳回起诉裁定是由法院直接依职权作出的，并不会经过当事人的言词辩论，而大陆法系国家的诉讼判决，原则上诉讼要件裁定的作出，特别当事人对此发生争执时，须经过双方的口头辩论，所以大陆法系国家对诉讼判决标准时的认定并不能直接套用在我国的不予受理和驳回起诉裁定上，还有待商榷。

4.2 将既判力的理论纳入现有的法律规范体系之中

我国目前法律文本中还没有出现“既判力”一词，取而代之的是受苏联法深厚影响的“法律效力”一词，法律效力一词的含义其实非常宽泛并且容易产生误解，笔者认为应当建立系统的既判力理论，因为无论在学界还是实务界，既判力其实并不是一个新的词汇，虽然我国对既判力理论的研究远远晚于大陆法系的一些国家，但是也已经有了相应的研究基础，实务中也无时不刻不在运用与既判力相关的理论，但是由于法律规定的不明确，导致也存在一些问题，例如第三人撤销之诉、一事不再理等，其实就是对既判力研究的不足而产生的异化产物。所以笔者认为，应当修改法律规定，将既判力的制度以法律规范的形式明文规定出来，明确既判力的概念、客观范围、主观范围、时间范围，并在此基础之上，赋予民事裁定相应的既判力。并且具体规定哪些民事裁定有既判力，哪些没有既判力，尽量做到明确、清晰。

4.3 重新考虑起诉条件的具体内容

我国目前的起诉条件规定略有问题，大陆法系国家并没有起诉条件这一说法，取而代之的是类似的诉讼要件（张卫平教授称之为实体判决要件，这一说法笔者认为比较合适，诉讼要件可能与起诉条件有些混淆），起诉条件可以认为是诉讼开始的要件，而实体判决要件并不是本案民事诉讼开始的要件。我国的民事诉讼法中，实际上就是将实体判决要件植入了起诉的条件之中，这样也就提高了起诉的门槛，并且起诉条件还分为了积极的起诉条件和消极的起诉条件，笔者认为例如当事人适格、法院主观以及管辖权的问题，应当从起诉条件中分离，不应当再作为立案阶段法院审查的对象。

4.4 具体规定哪些民事裁定可以纳入再审范围之内

如前所述，再审程序其实与既判力理论紧密联系、息息相关。既判力所具有的定纷止争作用保证了法院裁判结果的终局性和稳定性，正确的裁判当然需要维护其既判力，但是对于错误的裁判则不然，再审制度其实可以看作是打破错误裁判的既判力，以一个特殊的程序撤销确定裁判所具有的既判力，换言之，那些可以纳入再审范围的裁定其实可以看作是已经默认了其具有既判力，因为不具有既判力的裁定根本不需要以再审程序对其撤销或变更，法院完全可以使用其他快捷、低成本的方式。上述笔者已经分析过哪些裁定应当赋予其既判力，而哪些裁定不应，所以，笔者认为，有既判力的裁定可以进入再审的范围之内，没有既判力的裁定不能进入再审的范围之内，也就是以既判力理论来指导再审程序的范围。

5 结语

既判力理论在民事诉讼中的作用是非常重要的，其可以有效地制止重复的争论，防止法院的前后矛盾裁判等。既判力不仅仅存在于法院的判决之中，在裁定甚至其他裁判形式之中，也存在着既判力，我国目前对于民事裁定的既判力研究还比较薄弱，远远不及对判决的既判力研究的深入。在我国，所有的判决都具有既判力是毫无疑问的（我国无中间判决），即使它是错误的，在被变更或撤销之前，其既判力仍然存在，但是裁定并非全部都具有既判力，需要具体问题具体分析，甚至判断其既判力有无的标准也并非仅有一个。本文尝试对裁定的既判力作出一些初步的理论探析和实践完善路径，但是由于笔者的理论水平和实践经验有限，可能有些观点还是有待商榷的，以后有待更加深入研究。

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