上海政法学院,上海
“正义”一直是不同时代、不同法律思想流派的法学家们共同探讨的永恒命题。20世纪美国尖锐的社会矛盾动摇了传统法律思想的理论基础,一直占主流地位的自由主义思想受到各方面的猛烈抨击。为了解决时代发展下产生的现实困境,法学家们不得不重新寻找出路[1]。
而对正义的不同理解产生了不同思想流派,功利主义的观念是为了多数人的利益而牺牲少数人的利益,把任何情况下的以一救百看作是正义的行为;自由放任主义是为了自由而牺牲平等,这一理论经过实践证明是不可行的,留下了惨痛的历史教训;福利主义认为应将福利分配最大化,将资源分配至无可再分的地步,以达到社会幸福,但“幸福”究竟该如何定义?[2]德沃金都是新自由主义的重要法学家,是分配正义的践行者,但同时又与罗尔斯的正义观有很大差别。德沃金提出了“荒岛拍卖”“妒忌检验”“虚拟保险市场”等一系列假设,构建出了自己的正义分配模式,体现了自己的正义观。罗尔斯和德沃金所构想的正义实现方式都依赖于分配制度,而分配正义的标准则绕不开平等。他们都注意到了平等的重要性,但他们的法律思想又有很大差别。
正义的首要价值,是平等还是自由?
罗尔斯认为自由优先于平等,而德沃金认为平等优先于自由。对正义的核心内涵的解读,罗尔斯认为自由具有优先性,但他在强调传统自由的同时又关注平等理念[3],而德沃金则相较于自由更重视平等,他认为自由是相对的,平等是绝对的。
德沃金认为自由和平等是两种美德,并且在正义体系中占据支配地位、拥有最大话语权的是平等。德沃金把平等视为一种“至上的美德”。德沃金从正义的视角强调每个人都应受到平等的关切与尊重[4],为自由而自由是没有意义的,相比于自由,平等才是最根本的价值目标,唯有“平等”才能真正捍卫个人权利,否则特权将会继续倾轧个人权利。平等和自由实质上是一种虚假的对立,平等和自由是没有矛盾的,平等的优先性同自由的优先性是相对的。凡是尊重制约着这种文化的基本假设的理论,不可能在任何程度上让理解为理想的平等从属于理解为理想的自由。自由与平等之间任何真正的竞争,都是自由必败的竞争。[5]德沃金还通过对政治平等和政治自由的论述,揭示了自由和平等是完全的同构。他认为,自由和平等作为两种政治的基本美德是不会冲突的,因为平等不能通过假定自由来定义,也不能通过损害自由价值的法律来改善。[6]德沃金不是让自由从属于平等,而是表明自由和平等是“相互反映单一人文主义理想的各个方面”[7]。
自由是受限制的,但是平等是绝对的,对平等的追求和实现,才能使人们真正享受到法律上的自由。自由应该是人们在法律下能按照自己意志进行活动,自由是法律的目的,自由的范围需要法律限制,只有在法律的保障下才能实现自由。法律面前人人平等,如若没有平等,则所谓的“自由”实质上是不自由的,从法的价值层面来说,平等是自由的前提。
德沃金批判继承了罗尔斯的正义二原则,他认为罗尔斯的正义论与其拐弯抹角地通过权利论来实现,不如直截了当地利用权利论。罗尔斯的平等理论是德沃金讨论平等问题的起点,德沃金的资源平等原理是建立在对罗尔斯平等理论的继承与批判之上的。德沃金提出资源平等理论以试图实现罗尔斯所提出的“反应得理论”[8]
的平等主义目标。但他不认同罗尔斯平等理论的两个具体原则,即机会的平等原则和差别原则。首先,德沃金认为机会的平等原则并没有排除人们在“自然禀赋”上的差异对基本结构的政治正义原则建立的协议上的影响,不符合“反应得理论”的平等主义目标。其次,德沃金认为差别原则忽略了对在“自然禀赋”方面处于弱势的人们的帮助,显得“不足”;另一方面,排除了个人对自己的选择应负的责任,又显得“太过”[9]。因此,罗尔斯的这两个原则都不能实现“反应得理论”的平等目标。
平等不意味着“每个人的政治信念被社会接受的程度或关于理想世界的观点的不同观点的实现程度上达到平等”[10]。社会是一个理性多元论[11]的社会,无法形成一个统合性理论。在这一个既定事实下,政治社会不是也不可能是一个团体,而是一个世代相继的公平合作体系,在这个合作体系中从事合作的人被看作自由和平等的公民。罗尔斯把拥有最低限度的道德能力,当作公民作为人而相互平等的基础[12]。最低限度的道德能力包含正义感和善观念,罗尔斯定义的基本善是权利与自由、权力与机会、收入与财富以及自尊的社会基础,并且赋予医疗保健以独特地位,治疗和预防那些会妨碍个人成为“正常合作者”的疾病和残障。但这一举措并没有真正实现实质平等,医疗保健的作用只是让那些暂时偏离“终身充分合作的社会成员”这一理想化模型的“病人”恢复到模型之中,但社会对“可能永远无法成为社会合作者”的成员的义务是模糊的,罗尔斯对这一理论并没有详细论证。一个真正的正义社会,必须关怀那些无法“合作”的成员,而不仅仅是将其视为需要“修复”的对象。
身体上的这些条件都是客观因素,是人们无法改变的。那么实现社会平等应该如何放置这些客观因素,或者是否需要考虑这些客观因素?如果需要,那应该怎样实现呢?毫无疑问,自由放任主义、功利主义、福利主义都是无法解决这一问题的。
对此,德沃金提出了资源平等理论,将视线从福利这一抽象概念转移到资源这一具体概念上来,要真正实现社会平等,法律需要一种分配正义理论。德沃金的平等理论强调每个人都应受到平等的关切和尊重,即社会成员作为平等的道德主体应该得到平等的关怀与尊重,同时,社会成员也必须承担平等尊重和关怀他人的义务。虽然平等的关切是一个抽象的概念,但是德沃金认为平等的关切就是要求法律致力于做到物质平等。不能因社会成员的社会地位高低而出现资源分配不平等的现象。他把资源分为人身资源和非人身资源。[13]人身资源是指各人的智力和体力,是由他/她自身决定的能力,不应该在社会分配中起太大的作用,而非人身资源需要外力协助分配,法律应该致力于让每个社会成员在这些非人身资源方面彼此平等。那么如何消除因人身资源差异而导致的不平等呢?德沃金在起点就通过“虚拟保险市场”的设计,来消除先天天赋的差异,以确保起点的平等。德沃金在资源平等的设计之中引入现代商业保险的理念,毋庸置疑是极具创新性的,且单就其理论来说,确实填补了罗尔斯在处理残障与天赋差异时的不足。
罗尔斯提出无知之幕理念,无知之幕下的人们处于一种原初状态,原初状态是一种假想的状态[14]。显而易见的是,罗尔斯的原初状态有一个很重要的前提就是人们对社会现有的不平等观念是一种有知状态,人们处在无知之幕中制定的法律制度会尽可能地保护弱小,但是如何把握保护的程度罗尔斯这一理论又是模糊的,比如说人们恐惧揭下无知之幕发现自己是清洁工从而制定保护清洁工的法律,但社会资源是有限的,不可能所有群体都受益,那必然会在一定程度上侵犯其他群体的合法权益,但无知之幕下建立的协议都不是具体的规则,所以实行起来很难把握具体的度,对于保护程度难以界定使得法律难以实现真正的平等,这样的法律只是形式上的平等,而不是实质平等。在《正义论》中,罗尔斯认为正义原则的推导以及基本善的分配离不开无知之幕。而德沃金认为,在无知之幕下签订的契约,是不真实的。而不真实的契约,根本不是契约。资源平等理论减少了对无知之幕的使用。德沃金认为罗尔斯正义原则所构建的平等,是一种结果意义上的平等。罗尔斯追求“社会基本善”的平等,而忽略了“自然基本善”,也忽略了各种不平等的成因不同,却将所有不平等视作一个整体状况,通过制度来进行调整,从结果上来考察社会基本善分配到每个个体头上的平等与否,从而作为判断是否正义的标准。
德沃金批判了这种结果意义上的平等,他所要追求的是一种诞生在起点的平等:在起点阶段就给予每个人相同的物质条件,同时顾及每个人的偏好问题,确定对每个个体而言,所拥有的资源是平等的。德沃金提出一种“嫉妒检验”[15]设想。这一设想的背景与无知之幕有很大差别。“嫉妒检验”设想的背景是所有人在拍卖前都是平等无差别的境况,对于荒岛初始分配中难以避免的不平等因素利用拍卖来修正,而对于再分配中如天赋、运气、才能等不同的因素,则用法律制度等一系列程序来加以保障从而达到其资源平等。它给予了每个人平等的关心,每个人可自由选择他/她所需要的资源,自行判断想要追求什么样的生活,并且用蛤壳获取那些资源。德沃金的这种平等是一种事后平等。一个社会,如果倾向于事后平等即每个社会成员在不同的起跑线上,但在事后补救处于弱势地位的人,那产生的结果只是均等而非平等,只是对社会弱势群体的浮于表面的同情和关心,并且这种做法对于那些更加努力的人来说又何尝不是一种不公平不平等?但如果致力于事前平等,社会上的所有成员都能以平等的境况面对偶然因素。总的来说,德沃金与罗尔斯正义理论的差异之一就在于实现平等的时间节点不同。总之,无论选择起点平等还是事后平等都有各自的优缺点,将起点平等与事后补偿相结合才能更好地实现平等的目标。
罗尔斯认为,一个人的愿意做出努力的程度,受到自然禀赋的影响,一切的不平等都是社会偶然因素与自然偶然因素造成的,而这些没有道义上的应得性[16]。然后他根据契约论、原初状态、无知之幕这些假设条件,推论出财富的分配应该遵循最大最小化规则。德沃金认为最大最小化规则忽略了责任这个要素,差别原则没有考虑个人的选择与自己需要承担的责任。一个人穷有可能是因为能力低下、身体残疾、家境不好、社区环境不好造成的,但也有可能是好吃懒做、不求上进造成的,但是最大最小化原则不区分前者与后者,造成法律必须既补助前者也补助后者。既然好吃懒做也能拿补助,那么何必改变这种生活方式呢?比如说在最不利者群体中,有人选择继续努力奋斗,有人选择混吃等死躺平摆烂,几年过去后,选择努力奋斗的人收入大涨已经不符合最不利者群体的标准,而躺平的人还符合。有的人成为最不利者可能是因为父母教育水平低、学校教育水平低、天生智商低、身体残疾、精神境况不佳、遭受歧视的肤色、意外事件等客观因素,而有的人成为最不利者则是因为自己不喜欢工作、懒惰等自身主观因素。前一类人成为最不利者主要不是自己的选择,确实是一些客观因素无法改变,而后一类人成为最不利者,主要是他们自己的选择造成的,是经过自己的努力可以改变的。对于这两类不同的人,差别原则却要求“一视同仁”,都要给予帮助。
德沃金提出了具体责任原则,他认为一个人对于自己生活过得好不好还是要自己承担责任的。他构建资源平等理论,希望实现“钝于禀赋,敏于抱负”的目标,[17]试图区分清楚在造成不平等的因素中,哪些是个人需要承担责任的,哪些是由法律来承担责任的。他认为,法律有责任调整人们在初始财富、残疾、工作天赋、家庭条件上的不平等,除此以外的不平等无需法律负责。社会成员在个人背景上的平等是需要法律调节的,法律需要保障社会成员在面对偶然因素时不会因为自身家庭、种族、天赋等受到歧视,但公民在生命中做出的选择导致的不平等是要由社会成员自己负责的。资源平等作为一种个人权利,就体现了个人的选择。德沃金资源平等理论依赖两条原则,一是重要性平等原则,二是具体责任原则。这两个原则既体现了每个公民应该平等地受到政治社会的重视,又体现了他们每一个人应该平等地对自己在人生历程中所做的自主选择负责。平等是最根本的美德,法律平等对待公民和公民对自己的选择负责并不是妥协之下的产物,而是平等的必然要求和应有之意。自由选择不是一种妥协的产物,而是本就应当尊重人的自由选择,社会资源的合理分配需要遵守这两个原则。法律制度必须认定每个人的命运都具有同等重要性,因此,当衡量某项制度时,法律就不能忽视该政策对某些公民的影响,平等的尊重是完全不同的要求,平等的尊重意味着,法律必须尊重每个个体的尊严,也就是允许每个人自己决定什么样的生活是好生活,什么样的生活是成功的生活。法律要尊重公民的个人责任,将有关目的的选择留给社会成员自己做主,并由公民自行承担责任。具体责任原则不歧视、不反对任何种类的生活,只要这种生活是社会成员自己选择的而不是被强加的。
第一,由于资源平等理论强调对于自身能够负责的事情要负责任,对不能负责的事情由国家承担,资源平等理论从另一方面看就是鼓励人们否认自己对于问题负有责任,这种机制会激励人们逃避负责,用一切手段证明自己对于各种问题不负有责任。
第二,重要性平等原则是德沃金的平等理论的核心命题,从客观看,人们的人生获得成功是极其重要的;从主观上来看,人与人之间获得成功是一样重要的。这一原则是仅仅就每个人的生命而言的,排除了性别、种族、天赋以及其他因素对每个人的影响。重要性平等原则主张,每个人的生命都有其存在的价值并不应被虚度,每个人都具有同等的重要性,每个社会成员都有要求受到平等对待的权力和资格。这一原则要求法律、法规制度应该保障其所有社会成员的人生不因社会背景、种族、性别、特殊技能以及其他不利条件而遭受不平等的对待,从而使他们的人生价值被置于同等重要的位置上受到同样的重视。
既然每个人都是同等重要的,那么当一个社会成员与另一个社会成员的平等权利发生冲突时该如何平衡呢?德沃金提出了比较成本的概念。通过对比这两个社会成员的经济成本来决定谁需要退让,并且明确指出金钱最抽象是最佳比较的标准。但是当两者之间的成本都无法用金钱衡量时,比如说两者都是一种情感上的损失,这种情况德沃金没有解释[18]。
第三,平等理论中无论是“荒岛”“拍卖”“虚拟保险”还是“平等份额的贝壳”,都是纯粹理论设计中的产物,现实中难以实现。但不可否认的是,德沃金一系列的资源平等理论无疑是具有价值的,如实现平等的时间节点、保险机制的运用等,都可以给现实的分配制度建设提供一定的借鉴。
《野叟曝言》里提道:“王子犯法,与庶民同罪”,即有权势的人犯法也和普通民众一样处以罪罚,指法律面前人人平等。法律经过多年的演变和探索,目前在我国已经基本建立起具有中国特色的现代法治体系,把德沃金一直推崇的平等权作为至高无上的权利,任何其他的权利都是从平等权中延伸出来的。我国《宪法》明确规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”在我国,平等权的内容十分广泛,还包括民族平等、男女平等等特定内容。我们应当在理论和实践上都对平等权做出更多的关注。我国的平等权在法律中的地位还不甚完善,但不可否认的是,平等权受到了越来越多的关注。尽管德沃金平等理论有不足之处,但仍然有值得借鉴的地方,他将平等放在了一个举足轻重的位置。资源平等理论着重讨论了责任与平等的关系。罗尔斯认为,一切的不平等都是社会偶然因素与自然偶然因素造成的,而这些没有道义上的应得性。随后他根据契约论、原初状态、无知之幕这些假设条件,推论出财富的分配应该遵循最大最小化原则。德沃金认为最大最小化原则忽略了责任这个要素。一个人穷有可能是因为他智力低下、身体残疾、家境不好、社区环境不好造成的,但也有可能是好吃懒做、不求上进造成的,但是最大最小化原则不区分前者与后者,造成法律必须既补助前者也补助后者。既然好吃懒做也能拿补助,那么何必改变这种生活方式呢?德沃金提出了具体责任原则,他认为一个人对于自己生活过得好不好还是要承担责任的。他构建资源平等理论,希望实现“钝于禀赋,敏于抱负”的目标,意图区分清楚在造成不平等的因素中,哪些是个人需要承担责任的,哪些是由法律来承担责任的。
资源平等理论指出了保险这一金融工具对于平等的独特意义。资源平等理论认为,对于有一些风险,人们可以通过保险来进行规避的。对于这些风险,会产生四种情况,一种是买了保险但是没有发生保险事故的,一种是买了保险发生保险事故获得理赔的,一种是没买保险也没有发生保险事故的,一种是没买保险但是发生保险事故的。对于这四种不同的情况,法律都没有必要承担责任,因为它们都是人们自由选择之下的结果。如果法律需要替没有买保险的人承担责任,那其实对于愿意买保险的人就不公平了,降低了买保险的好处,变相干涉了人们的自由选择。
德沃金借鉴了获得平等关心和尊重的抽象权利的概念,并通过对资源平等的解释实现了这一理论,这一理论既具有巨大的影响力,也具有很大的争议。他关注个人自主权的平等而不是人的价值平等,这一观点是对他平等理论的最佳解读。
平等既是一个理论问题也是一个实践问题。对平等的研究,不同的国家体制、不同的社会背景、不同的哲学家也会对其有不同的见解。德沃金的平等理念构建于两条基本原则与抽象平等权之上,弥补了罗尔斯忽视个人责任的缺陷。德沃金的平等观从正义的角度提出权利、福利甚至资源的平等,强调平等在于每个人都得到平等的照顾和尊重。他以起点平等为基础,建立自己的资源平等理论,试图以拍卖、虚拟保险市场来建立一个公平正义的环境从而解决实际存在的不平等问题,由此实现结果的平等。但是德沃金并没有协调好平等与责任,资源平等的理论目标也存在内部矛盾,纯粹的“敏于抱负”与纯粹的“钝于禀赋”在现实生活中是不可能实现的,对于现实生活中的不平等问题也无能为力。一个国家要想巩固自己的统治地位,就必须采取有效的措施去维护公民的基本权利,保障所统治下的公民被平等地关切与尊重。德沃金的平等理念虽然有不足之处,但不可否认其思想理念令人耳目一新,对其理论的研究可以为我们在面对不平等问题时提供借鉴。