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1 提出问题

“任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解。”[1]刑事案件的裁判常因涉及道德的价值判断与民众的公平法感而备受关注，无论是“江歌案”中关于加害人陈某是否适用死刑的刑罚裁量舆论之争，还是“昆山反杀案”中对于防卫人于某是否成立正当防卫的刑法适用舆论之争，都是司法裁量与舆论关切之辩证关系的集中体现。一方面，网络民意常常伴随着强烈的情感宣泄与明显的道德取向，甚至成为一种立场鲜明的政治主张而间接影响司法裁判的终局结果。另一方面，习近平新时代法治思想的十大要义又要求司法人员在办案过程中要努力实现“政治效果、社会效果、法律效果”的统一，争取让人民群众在司法个案中感受到公平正义。因此，以网络民意为代表的舆论声浪，和以事实依据、法律准绳为原则的司法裁判之间，并非阴阳相克、水火不容、泾渭分明之关系。若罔顾民众的呼声而游走在法律逻辑的世界里不断寻找理论与事实间涵摄的自洽，往往导致司法裁判出现合法而不合理的乱象，这既流露出司法精英主义高高在上的傲慢，亦是机械式司法的常见弊端。若突破法律的底线与事实之限制而在汹涌的舆论大潮中丢失了司法的准绳，往往使得法律规范向道德要求、政治主张不断妥协，这既可能导致司法之公信力坠入信仰之“塔西佗陷阱”，亦会在社会治理过程中不断消解法律所形成的社会秩序，而迈入“按闹分配”之本土窠臼。概言之，二者之对立并非顶层制度设计与基层司法过程所期望看到的结果。因此，梳理以网络民意为代表的社会舆论对司法过程及结果的影响、确立以回应型司法为代表的能动司法在与社会舆论交互过程中所应牢牢恪守的底线，是本文所要探讨的问题。

需要指明的是，本文无意于针对民法中侵权行为的构成作鉴定式案例的分析，亦无意于针对正当防卫制度之激活作教义学式的考量，而旨在依据有限的法社会学、司法制度学识，从法律与道德、法律与政治、民意（或称舆论）与法律等不同的角度出发，探讨社会舆论与能动司法的关系：尤其是以网络民意为代表的社会舆论对司法的影响，以及司法在回应社会舆论的过程中应当恪守哪些边界？

2 能动司法与社会舆论：水乳交融却又泾渭分明

2.1 “江歌案”：一份司法裁判道德化的答卷

“法律裁判程序的运作，按照形式法治的基本要求，本应只受法律体制内的权力和程序步骤的推动而有序展开，一旦其溢出本来的规范边界，则需要我们重新审视法律与道德、法律价值与社会正义的关系。”[2]“江歌案”中的网络民意诉求主要集中于：被告人刘某是否应当因道义上的见危不救而成立不作为犯罪？刘某是否应当因道义上的见危不救而承担对江歌生命权的民事侵权责任？总而言之，该群体性道德诉求以“知恩图报、拒绝冷漠”等价值取向为标志。回顾“江歌案”的裁判历程不难发现，这是一起融合了群体性道德压力、社会美德压力、社会领域压力等不同类型道德压力的社会性事件，处在道德压力与司法裁判的接壤点。若仅从司法的逻辑进行推理，则不能充分满足社会群体的道德诉求。如何在释法说理过程中将案件实体正义的实现与满足社会群体伸张道德正义感的需求相结合，无时无刻不在考验着法官的法律素养、社会经验、政治站位。本案的裁判文书直接引用社会主义核心价值观、传统道德中的恩义美德作为依据，这种缺乏具体法律规则的指引而无法在规则适用上实现逻辑自洽，却直接援引“公序良俗”的民法基本原则进行案件裁判的方式并不多见。因此有必要从该案例及判决出发，探寻司法裁判道德化的影响为何？能动型司法是如何在裁判文书的释法说理过程中回应群体的道德诉求的？

（1）群体性道德压力促进司法公开，专业裁判易沦为多数人的“正义狂欢”

当今是自媒体时代，信息在短平快的交互过程中极大地提升了流通速率。社会公众可以通过网络随时随地表达自己的看法，在短时间内形成多元化的民意聚集，甚至通过互联网的放大效应形成具有一定声量的舆情。一个本应在合议庭中讨论的法律问题，经过网络传媒的传播放大即可披露在公众视野中，从而成为社会公共舆论问题。公众参与司法问题的探讨是司法社会化的过程，在相当程度上推动着司法流程朝着公开公正的方向行进。这无异于将一束阳光照进潜在的司法黑箱，从而降低了司法不公的可能。应当肯定的是，身处社会中的个体都具有针对社会事件发声的权利，参与司法裁判社会化讨论的过程，是社会法治化进程的应有之义，“努力让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”是中国式法治现代化的目标。

然而，不可忽视的一点是：司法过程仍然是高度专业化、职业化的裁判活动，如何将目光往返于事实与规范之间，进行抽丝剥茧式的案件分析与法律适用，本质上是法律职业共同体的专业内容，这与更多建立在个人情感聚集宣泄基础上的群体性道德压力难谈兼容。“我国民众对司法的认识水平、认识能力相对较低，由此决定了对司法的相关问题看法也未必正确，这种不正确的看法经由自媒体放大，对司法的消极影响不容低估。”[3]
碎片化的信息传播规律使得民意未必建立在完整认知案件事实全貌与法律适用正确规则的基础上，这种自我感动式的“正义喧嚣”甚至可能演变为多数人的舆论暴政，裹挟司法裁判的正常审理，进而影响当事人的实体权利。譬如云南“李昌奎案”，难谈舆论的不当干预未对审理结果造成实际影响。又如“山西大同订婚强奸案”，民众往往将舆论视线的重点放在订婚与彩礼、金钱与伦理的交界线上，而忽视了案件事实的查明、证据链条的固定是一个高度专业化的过程。当情绪化的非理性发言掩盖了理性化的事实确认与规范适用探讨，裁判过程往往沦为网络暴力定向攻击的箭靶。

（2）群体性道德压力填补法律空缺，回应型司法直面法律的道德难题

面对法律与道德，法律实证主义者拒绝承认分离命题，即便是哈特亦承认法律承载着最低限度的道德，可以说法律与道德存在天然的联系，道德价值对法律规则的填补使得法律规则体系不断完善。群体性道德价值通过转化为一定的民意呼声，甚至外化为不同的政治诉求，通过法定程序上升为具有成文形式的国家意志，这便是道德法律化的过程。有学者认为，裁量行为合法与否的过程被称为“法律的价值，”而评判这种裁量过程正义与否的过程被称为“正义的价值，”既然将道德上升为法律的过程就是追求法律价值的过程，又缘何以正义的价值对法律进行双重判断？法律实证主义者给出了自己的答案：法律实现的过程即是法律内在道德的实现过程，法律实证主义本身并不拒绝价值判断，只是拒绝来自法律之外的正义价值判断。倘若法律之外的社会正义价值判断能够凌驾于法律内部的法律价值判断之上，那么法的成文性与法秩序也将荡然无存。如果裁判案件只顾道德话语的正当与裁判结果的正义，而忽略了法律话语的主导地位，那么事实上也将弱化法律在形成社会规范功能上的权威。“江歌案”即便具有很高的法外正义价值呼声，但仍需回到法律内部的话语体系，寻找实现群体道德压力在法律体系内部运作的具体路径。

2.2 “昆山反杀案”：一份司法裁判政治化的宣言

（1）群体性道德压力激活防卫制度，正当防卫不再是僵尸条款

防卫制度沦为僵尸条款的重要原因是：对防卫手段的相当性做理性人的过高要求、对防卫后果的比例性做后来人的回溯考察，这些都是防卫行为正当化过程的芒刺所在。回顾“昆山反杀案”的裁判历程不难发现，群体的道德正义诉求不仅在客观上改变了本案的走向——防卫过当转变为正当防卫，更引发了一场公民对防卫制度适用的合理探讨。若依循传统路径依——“稳定压倒一切”之思维模式，“昆山反杀案”极有可能以“防卫过当”的结果草草收场。笔者认为本案的转机在于：代入性思考后的民众提炼出了一份以“法不能强人所难”为核心的群体性道德诉求，这种正义诉求所产生的群体性道德压力成了司法机关遵循维稳路径依赖的阻力，改变了认定正当防卫“强政治属性、弱规范属性”的走向，使得案件的审理更多考虑规范内在而非法外因素。

（2）群体性道德压力总结权利诉求，公民权利的边界不断扩展

防卫制度尚未激活之时，公民面对突如其来的不法侵害，在行使正当防卫权时往往因司法审查的严格标准而存在诸多顾虑，坊间常有“防卫即过当，防卫不如避让”的说法流传。一方面，这体现了因防卫审查过于严格，导致公民防卫权利的边界不断被缩小，防卫行为逐渐萎缩的不良法律效果。另一方面，当司法的社会维稳目的压过个案正义，司法裁量的政治效果与社会效果、法律效果相分离，人民群众对防卫制度的裁量后果不再抱有正义的期待时，就会出现司法公信力不断削减的不良社会效果。“昆山反杀案”背后所代表的网络民意，实质上是将对防卫审查传统思路——实质正义应当让位于形式正义的情绪不满，上升为一种激活防卫权利、扩展公民正当行为边界的权利诉求。“民意对司法的强烈关注和反应的同时，又包含有对司法不信任甚至仇官、仇权（权力）和仇法的心理。再者，民意的聚集可以影响和左右司法。”[4]这种以网络民意为名，权利诉求为实的舆论声浪，使得司法机关在审查涉防卫案例时不得不重新斟酌：以社会稳定为名克扣公民的防卫权利，是否已经到了压死骆驼最后一根稻草的地步？审查防卫案件时长期秉持的“上帝视角”与“理性人中立”，是否因过度追求形式正义的完美无缺而导致实体正义的缺失——法只能向不法让步。

3 能动司法回应社会舆论：不可逾越的鸿沟

3.1 司法裁判道德化的边界

纵观法的发展过程，司法演进形态经历了由压制型法，到自治型法，再到回应型法的发展阶段。在这个过程中，法与道德的关系由压制型法下法与道德杂糅不分、法依附于道德审判；到自治型法下法与道德泾渭分明，忽视民众的群体性道德诉求；再到回应型法下司法裁量有限回应民众道德诉求，法与道德的良性互动的阶段。压制型法下法的价值在于维护以社会秩序为主的实体正义，司法常常依附于道德或政治而缺乏独立性，甚至会出现通过法律强制执行道德、政策的情况，司法裁判的叙述常常以道德话语代替法律话语；自治型法下法的价值在于维护法所建构出来的形式法治，这是一种以裁判机关规则自治为代表的司法类型，司法常因维护形式的稳定而忽略了回应群众的道德呼声，导致案件出现合法而不合理的现象。回应型法下，司法承担着定纷止争与化解矛盾的双重功能，法与道德在裁判交互中逐步达成了良性协调。在回应型司法实践中，司法裁判的道德化边界在哪里，司法裁判与政治考量又应当保持怎样的关系？

（1）回应型司法当警惕裁判叙事上道德话语对法律话语的僭越

“司法回应道德关切本是好事，但若以此为由滥用自由裁量权，则会导致法律让位于道德，依法裁判异化为道德裁判。”[5]脱离了成文法约束的道德回应是一种社会治理泛道德化的误区，道德司法、民粹司法将代替法治主义，法治将在以正义为名的群体道德呼声的沉默螺旋中摇摇欲坠。法官时常常本着“晓之以理、动之以情”的态度来进行释法说理，但这种道德话语的修辞并非标准的叙述方式，“法言法语”仍是应当适用的标准叙事方式。因此，回应型司法虽然以能动性为主要标志，但仍应当恪守审慎克制的底线原则，优先实现法体系内部法律价值，适度回应法体系外的正义价值，同时避免法律裁判因叙事或原则扩展而突破规则边界。此外，裁判案件的过程应当始终在法律规则的框架内进行，脱离法律框架的诉讼程序是一种道德审判，走入了道德主宰法律的迷途。最后，裁判案件的话语应当坚守法律逻辑而非道德逻辑，鉴定式案例分析、三段论涵摄过程的演绎推理仍然是裁判文书论证的主要形式。

（2）回应型司法当警惕裁判方法上法律原则对法律规则的突破

“江歌案”裁判的疑难之处在于：群体性道德正义呼声持续高涨的外部态势几乎形成了一种压倒性的政治正确需求。而此时法体系内部的法律规则缺失，未能提供明确的规范指引而将案件事实涵摄于其中，此时急需法律原则进行规则漏洞的填补来缓解法律价值与正义价值间的结构张力，否则司法裁判机关将无法承担解决纠纷与矛盾化解功能而消解司法权威，仅凭现状难以回答案件所提出的法律的道德难题。如果直接援引抽象的法律原则进行个案适用，未免有过度自由裁量之嫌，理想的路径仍然是发挥法律原则的填补功能，指引具体的规则适用，本案便处于这样一种法律方法的窘境之中。法官宣誓效忠法律的过程，不是修正与创造法律，而是发现法律的过程。不难发现，本案由社会主义核心价值观引领，通过法律原则与道德话语的交替使用奠定了民事裁判法律效果与社会效果相统一的正当性基础。社会主义核心价值观具有引领司法裁判的功能，在援引核心价值与法律原则的基础之上，司法裁判仍需在侵权制度的规则框架内寻找合理的涵摄路径，由此强化法律话语对道德化与的主导作用。

3.2 司法裁判政治化的边界

（1）回应型司法当警惕裁判过程中行政力量对审判权独立行使的干预

“有学者指出，当下我国司法机关的依法独立行使职权仍面临行政化因素的影响，刑事司法机关在传统治理模式中仍带有一定的行政化特征，法官的专业裁判功能有时会被纠纷解决的功能所弱化。”[6]当民众的正义道德诉求与政治正确的走向不谋而合，行政力量干预审判权独立行使的后果便被淡化，某种程度上可以说是行政力量对民意诉求的认同抑或妥协。“反杀案”表明，舆论的呼声推动了正当防卫制度的解冻，也表明本案背后的舆论需求为政治力量所认可并通过司法形式予以确认并推广。然而不禁反问：若民意诉求与政治正确的要求有所矛盾，此时应当如何实现司法裁判政治效果、社会效果、法律效果的统一？笔者认为，司法裁判的法律效果是法律适用的直接目的和最终价值归宿，政治效果与社会效果的考量不能越俎代庖而成为司法裁判过程的第一性追求。司法之所以具有公信力，能够达到良好的政治效果与社会效果，正因其实现了个案所追求的法律效果，没有以牺牲个案正义为代价达成政治效果、社会效果的统一，由此能够得到民众的信赖、服从。当下司法过程中一种不好的现象是：司法机关常在行政化考核的压力下、行政利益交换的诱惑前丢失了底线，将个案正义之实现委身于宏大的政治、社会远景之下，这一牺牲个案正义以实现整体性稳定的做法，会将民众推向借助舆论声讨诉求与司法腐败深度对立的恶性循环，本质上是回应型司法没有摆正个案正义与政治正义、社会正义的关系问题。“在追求司法裁判法律效果与社会效果相统一的场域下，需要警惕以追求社会效果为名夹杂着司法人员个人恣意的套路作用于个案裁判；以实现社会效果为由牺牲个案公正的裁判，其所谓的社会效果也难以经得起时间的检验。可以说，首先确保个案依法裁判的法律效果，是实现法律效果与社会效果统一的基础。”[7]

（2）回应型司法当警惕裁判结果上维稳需求对实现个案正义的压倒

“最好的社会政策是最好的刑事政策。”社会政策的导向会影响刑事处罚必要性的判断，由此延伸至对行为、违法性、罪责的教义学考量。李斯特所建构的古典犯罪论体系是一种封闭的教义学体系，仅对构成要件做价值中立的、无色的判断，以合目的性为代表的社会政策无法进入构成要件体系，即所谓的“李斯特鸿沟。”这显然具有自治型法所代表机械司法的典型特征，不符合回应型法所提倡的内容。罗克辛所倡导的新古典犯罪论体系是以刑事政策为基础的构成要件体系，不法、有责不仅要做形式的教义学判断，更应当做合目的性、实质处罚必要性的刑事政策考量，刑事政策便与犯罪论体系融汇，即“罗克辛贯通。”韦尔策尔主张的目的论犯罪体系，更是将社会风俗、历史习惯、符合社会生活历史中形成的道德的行为视作具有社会相当性的行为，由此作为行为不法判断之依据。概言之，犯罪论体系发展的过程便是将刑事政策的导向逐步纳入犯罪论体系的过程，是融情于法、融理于法的过程。

“在我国，刑事司法机关屈从于民意和媒体的原因主要有两个：一个是受到行政权力的直接干预，另一个是司法机关本身的行政化色彩过于浓厚。”[8]当今中国社会最大的政策导向应当是维护转型期社会的稳定，为民族复兴的宏伟目标创造合适的内部环境。在这一政策的要求下，司法机关在办理刑事案件时常常因行政力量的干预，将单纯的行为不法（违反秩序）而没有实质法益侵害、处罚必要性的行为做犯罪化处理，譬如天津赵春华气枪案、内蒙古王立军玉米案。这种单纯处罚抽象的违反秩序的行为具有鲜明的压制性特征，本质上是以牺牲部分个案正义为代价换取一定的社会稳定，明显不符合回应型司法所要求的刑法功能。“回应型法下的刑法教义学不应再是自治型法模式下那样封闭自足，而是应当认真回应刑事政策的合理因素乃至公众的法感情。这并非放弃教义学体系性、逻辑性的优势，而是作为出罪维度的补充。”[9]为了避免类似“合法而不合理”的案件再次出现，需要在入罪时发挥法益对构成要件解释的指导机能，行为不法的判断要结合社会相当性理论，责任认定要坚持规范的机能责任论，构建形式加实质二元的犯罪认定模式。出罪时充分发挥刑法第13条“但书”的体系功能，为疏解维稳政治需求与个案正义间的紧张关系构建出罪通道。

3.3 回应型司法与网络民意交互的实践策略

回应型司法是我国在借鉴域外“回应型法”的基础上创设出来的理论模型，旨在通过司法的过程来实现社会主体间的多元利益平衡，以不断调试司法供给与社会需求之间的不完全对称关系，提升社会公众对司法的认可度。司法不仅要履行法律赋予的职能，还要主动适应社会发展的趋势，回应社会公众的认知和诉讼参与人的实际需求。回应型司法既需稳定发展社会舆论的互动关系，又要避免过度回应舆论的道德诉求所带来的社会风险，为此笔者提出以下实践策略。

首先，回应型司法应当以审慎克制为原则，以在必要范围内适度回应社会群体道德诉求为例外。法院在审理裁判的案件中需要坚持消极的能动主义，谨慎介入道德、伦理的争端议题。司法适用结果的确定性与道德伦理争端的不确定性本身存在着天然的矛盾，若现有的法律规则适用体系无法针对新案件、新案情给出确定的法律适用结果，司法则应当审慎介入具有较大争议的社会案件。

其次，回应型司法回应社会群体道德诉求应当在法治轨道的框架内运行，坚持必要的法律话语与法治逻辑。“江歌案”“昆山龙哥案”“订婚强奸案”等典型案件均处于舆论与司法、道德与伦理的风口浪尖，具有典型的法与道德、法与政治的交叉属性。回应型司法在处理类似案件时应当注意避免陷入两难境地：既不可固守法律人的傲慢而忽视个案中的道德诉求，出现司法裁判形式合法而实质失理的局面，亦不可罔顾法律规范而迎合道德诉求，落入道德司法、民粹司法的陷阱。即便是在缺乏明确的规范指引而运用道德价值弥补法律漏洞时，仍应当回归法律的基本框架，运用融合道德价值的法律原则填补法律规则的漏洞。

4 结语

回应民意的呼声是司法天然的使命，实现民意的诉求是司法固有的功能。建立在尊重法治基本理念与司法基本逻辑的基础之上的回应型司法，契合国家的总体部署与安排、社会发展与进步的主要趋势、社会公众的普遍认知与愿望、诉讼参与人的实际需求。[10]回应型司法作为新时代司法理念的重要发展方向，强调司法对社会、公众和国家需求的全面回应，能够适应复杂多变的社会矛盾，通过灵活的裁判方法解决实际问题，有助于缓解司法与社会之间的紧张关系；通过对个案的实质考量，避免司法机械主义，能拉近司法与公众之间的距离，提升司法权威和公信力；通过有效化解矛盾，减少社会冲突，发挥司法在维护秩序中的作用。总而言之，回应型司法不仅承载着公平正义的价值追求，更具有化解矛盾的社会功能，是处理好法律与道德、法律与政治关系应当深入贯彻的司法道路。

参考文献

[1] （美）德沃金．法律帝国［M］．李常青，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：10．

[2] 魏治勋．司法裁判的道德纬度与法律方法——从江歌案民事一审判决的道德争议切入 ［J］．法律科学（西北政法大学学报），2022（5）．

[3] 徐光华．自媒体时代的刑事司法与民意［J］．南京大学法律评论，2014（秋季卷）．

[4] 孙笑侠．司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析［J］．中国法学，2011（2）．

[5] 孙海波．中国司法回应道德的法理与路径选择［J］．法制与社会发展，2024（5）．

[6] 孙笑侠．判决与民意 —— 兼比较考察中美法官如何对待民意［J］．政法论坛，2005（5）．

[7] 寿媛君．论司法裁判法律效果与社会效果的统一路径——以刑事司法裁判为例［J］．法律科学（西北政法大学学报），2020（4）．

[8] 徐光华．民意和媒体对刑事司法影响的考察——以两起“捡球案”同案异判为例［J］．法商研究，2012（6）．

[9] 崔志伟．刑事司法的“回应型”转向——寻求处罚实质合理性的基点［J］．河北法学，2019（2）．

[10] 顾培东．新时代能动司法的倡导与回应型司法的建构［J］．中国法学，2024（2）．