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1 问题的提出

轻微暴力行为，也被称为一般殴打行为，是指行为人以一般殴打意图对被害人人身实施的、通常情况下不足以造成轻伤以上结果的行为。这类暴力行为通常发生于因日常琐事而产生争执的过程中，一般表现为行为人由于情绪失控所实施的“推搡”“互殴”等暴力程度轻微的肢体冲突行为。特殊体质者，是指患有潜在性疾病或身体存在特殊条件，在外界刺激下，会产生正常体质者不会产生的病理反应而发生死亡结果的体质。上述分析将作为本文关于“轻微暴力致特殊体质者死亡”的实行行为性分析的概念前提。

随着社会矛盾的复杂化，轻微暴力致特殊体质者死亡的案件偶有发生。该类案件的一个显著特征就是行为人所实施行为的危险性与法益侵害性之间的比例严重失调。对于行为人而言，其仅实施了轻微的推搡、殴打行为，行为本身并不具有导致刑法中“伤害”的危险性，更谈不上导致被害人死亡。但由于被害人的特殊体质，却出现了被害人死亡的严重后果。在一般人看来，轻微暴力也不应出现如此严重的后果，面对此类超出一般人预期的严重后果，行为如何定性在理论和实践中都存在争议。黎宏教授从因果关系的角度指出，该情形下死亡结果的发生难以认为是行为危险的现实化，因而否定了轻微暴力行为和死亡结果之间存在刑法上的因果关系。[1]蒋太珂教授
立足于预见可能性的立场，认为行为人对被害人的特殊体质并无预见可能性，应当否定结果归责。[2]何荣功教授从实行行为的角度，认为轻微暴力行为在客观上并不具有造成被害人轻伤、重伤或死亡的定型危险，欠缺故意伤害罪和过失致人死亡罪的实行行为。[3]本文认为对于轻微暴力致特殊体质者死亡案件的性质认定应遵循从客观到主观的顺序，无行为则无犯罪，实行行为是因果关系的起点，因此本文同样以犯罪实行行为作为切入点，分析轻微暴力致特殊体质者死亡的行为是否具备过失致人死亡罪的实行行为。

2 关于实行行为的理论探讨

2.1 实行行为的内涵

“无行为则无犯罪”，行为是犯罪的基石。由于学者们所持的立场有客观主义、主观主义、折衷主义之分，导致理论上有关实行行为的概念界定出现了形式论和实质论之争。

2.1.1 形式论与实质论之争

形式客观说认为，“所谓实行行为就是指刑法中具体犯罪构成客观方面的行为。”[4]实质客观说则认为，形式客观说显然忽略了对实行行为实质的讨论，尽管从逻辑上看，形式客观说并没有明显的缺陷。但首先，形式客观说没有明确说明什么是符合刑法分则具体构成要件的行为。其次，形式客观说会过早地提前着手实行的时间，扩大实行行为的范围。

主张实质客观说的学者认识到形式客观说没有从实质上揭示实行行为之所以能够成为刑法分则构成要件行为的原因。日本刑法学家大塚仁教授指出：“实行行为是符合犯罪构成的狭义的行为”，[5]并进一步强调“可以把包含实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为”。[6]我国以张明楷教授为代表的学者强调要站在实质的立场上界定实行行为。张明楷教授指出：“实行行为不仅仅意味着形式上符合构成要件的行为，而且必须是具有侵害法益的急迫危险的行为。”[7]

2.1.2 实质客观说之提倡

形式和实质是一组对应的概念，二者是构成事物必不可少的两个方面，共同揭示事物的属性，并非对立关系，而是有机统一的。因此，从这一逻辑前提出发，对实行行为的界定要做到形式上和实质上的有机统一，实行行为的形式概念和实质概念两者缺一不可。

一方面，实行行为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉。[8]罪刑法定是我国刑法的基本原则，从形式上界定实行行为，强调实行行为是符合刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为，是罪刑法定原则的基本要求。同时，从形式上界定实行行为，将虽具有法益侵害性但未被纳入刑法处罚范围的行为排除在外，有助于维护刑法的权威性和安定性。例如，性贿赂虽然与收受财物一样都会玷污官员的廉洁性，但我国刑法分则只规定了“给予国家工作人员以财物”，如果仅仅依赖实质的判断标准，无疑会将性贿赂也纳入行贿罪的实行行为，这是国家刑罚权的滥用，违背了罪刑法定原则。

另一方面，诚然，实行行为的形式概念是罪刑法定原则的基本要求，但仅从形式上界定实行行为，可能会导致主观归罪。例如，行为人出于杀人意图，劝说被害人乘坐飞机，而飞机恰好坠毁，被害人身亡。若仅从形式上判断，行为人在故意杀人的主观意图支配下采取了相应行为，似乎构成故意杀人罪。但从实质上看，劝说被害人坐飞机并不具有致人死亡的实质现实危险性，因此应将其排除在实行行为之外，得出行为人不构成故意杀人罪的结论。由此可见，从实质上界定实行行为，以实质危险性为标准限定实行行为的范围，将不具有紧迫实质危险性的行为排除在实行行为之外，有效限定了实行行为的边界，是刑法谦抑性的体现。

综上所述，本文坚持从形式和实质两个层面界定实行行为，认为：实行行为是行为人所实施的符合刑法分则具体犯罪构成，并对刑法所保护的法益具有紧迫现实危险性的行为。

2.2 实行行为的特征

刑法上的危害行为一般有三个特征：第一，有体性，即表现为人的身体活动或动作，包括积极的作为和消极的不作为；第二，有意性，即必须是行为人的意志所支配的行为；第三，有害性，即必须对刑法所保护的社会利益具有严重危害性。实行行为作为危害行为的一种，首先应当具备上述危害行为的特征。与非实行行为相比，实行行为具备法律特征和实质特征，其中法律特征主要从规范的形式层面展开，实质特征则是实行行为与非实行行为相区别的本质特征。

2.2.1 实行行为的法律特征

实行行为是符合刑法分则具体犯罪构成的行为，这是实行行为的法律特征，具体体现在三个方面。[9]第一，实行行为具有抽象性。通过寻找各种行为事实中的普遍共同特性，将其凝结为实行行为，这种从具体到抽象的归纳过程使实行行为更具普适性和涵盖性，即以具有普遍共性的实行行为为标准，评价本质相同的行为事实，实现结论的相同性或相似性，从而避免刑法的恣意性和不确定性。第二，实行行为具有类型性。由于过度抽象的行为难以保证其实践适用性，是不符合罪刑法定原则实现法治和保障自由的内涵。因此实行行为的抽象性有一定限度，并非完全不确定，而“类型”正是限制实行行为抽象性的有力工具。第三，实行行为具有相对性。实行行为并非预先存在、一成不变的，而是立法选择的结果，能够反映当前刑事政策和立法策略的明确倾向。实行行为以刑法分则的规定为前提，会随着立法的修改而变化，就具体个罪的实行行为而言，其具有相对性。

2.2.2 实行行为的实质特征

实行行为是对刑法所保护的法益具有紧迫现实危险性的行为，这是实行行为的实质特征。行为之所以被规定为犯罪，正是因为其侵害了法益或具有侵害法益危险性。正如黎宏所言，立法者之所以将某一行为规定为犯罪的实行行为，根本原因在于该行为对法益侵害具有现实的、定型的危险，或者称之为行为危险的现实
化。[1]因此所谓对刑法所保护的法益具有紧迫的现实危险性，具体包括三层含义。第一，危险具有现实性，并非主观臆造或虚构。第二，危险具有紧迫性，在存在犯罪对象、是否接触或接近犯罪对象，或者说行为是否直指犯罪对象，是行为具有紧迫危险性的重要标志。第三，危险具有定型性，是指行为和法益侵害危险以及结果之间具有基本的关联性和对应性，绝非不确定的。换言之，行为人实施的行为通常会产生法益侵害的危险及其结果。[3]

2.3 过失实行行为的规范判断

2.3.1 我国现有过失犯构造的考察

从人类发展历程来看，传统社会，即工业革命之前的犯罪类型和刑法打击重点一般以故意犯罪为主，对过失犯罪未给予过多关注，在此基础上建构的刑法理论体系也围绕故意犯展开。[10]对于过失犯，尽管各国刑法一般均有规定，但相关规定极为简略。

我国刑法总则第十五条对过失犯罪规定如下：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”上述条款中规定的疏忽大意的过失和过于自信的过失两种过失形态，实则隐喻了主观形态的注意义务。一种是结果预见义务，另一种是结果避免义务。从理论上讲，该注意义务与犯罪故意的认识因素和意志因素相联系，人们理解过失犯构造时，无不遵循故意犯的模式展开分析，且习惯认为故意犯与过失犯在构成要件该当性与违法性层面并无区别，仅在有责层面存在行为人主观意思为故意与过失的区分。这种状况在很大程度上限制了过失犯理论的发展，也不利于实践中过失犯的认定，从而削弱了刑法同过失犯罪作斗争的作用。因此，我国过失犯的归责结构判断重心放在主观因素之上，形成了主观归责的过失犯结构。［11］

2.3.2 我国关于过失实行行为的理论学说

近年来，随着德日刑法理论的引进，我国刑法学界逐渐开始关注对过失实行行为的研究，综合我国当前的理论学说，对过失实行行为的态度主要有否定说和肯定说。

持否定论的学者从实行行为的功能角度出发，认为过失实行行为不具备实行行为的区分功能。我国刑法并不处罚过失预备与过失未遂，且仅规定了共同故意犯罪，因此，过失实行行为既不具备区分犯罪预备和犯罪未遂的功能，也不具备区分正犯和狭义共犯的机能。［12］

持肯定论的学者认为过失犯罪必须具有犯罪行为即实行行为才能进行刑事处罚，这是行为主义的必然要求。[10]肯定过失实行行为属于实行行为独立类型的学者都认为过失实行行为与故意实行行为二者是并列关系，过失不仅仅是责任问题，同时也是违法性及构成要件的问题，过失实行行为对构成要件以及违法性具有不可或缺的作用，只有肯定过失实行行为的存在，才能从本质上理解过失犯的违法性。

本文认为若否认过失实行行为独立存在的必要性，仅仅将过失作为责任要素看待，并将其归咎于作为结果发生原因的行为人主观方面的“过失心理态度”，忽视对行为人的过失行为的考察，实际上可能陷入结果归责，主观归罪的误区。此外，从理论发展的角度来看，若否认过失实行行为的存在，会导致共同犯罪领域的过失共同犯罪等理论范畴难以拓展。综上，肯定过失实行行为的独立存在，对于进一步完善过失论体系具有重大意义。

2.3.3 过失实行行为的识别

日本刑法学界立足于行为无价值的立场，坚持以客观注意义务的违反为核心来识别过失犯的实行行为；反观德国刑法学界，则从客观归责理论出发，认为“创设法所不容许的风险”体现了过失行为的危险指向这一内核。[13]我国对过失实行行为持肯定说的学者在吸收德日过失理论的基础上，提出将注意义务违反说与客观归责理论结合起来，提出过失实行行为是在形式上违反客观注意义务、在实质上创设构成要件结果之现实危险的行为。

在对过失实行行为进行识别的过程中，应当遵循从类型性判断到个别化判断的顺序。司法者在裁判时，应当首先判断是否存在违反客观注意义务的行为，具体而言，司法者应站在行为时的立场，判断行为是否满足以一般理性人为标准设定的，作为行为规范的一般要求。如果行为人实施的是谨慎、注意的一般理性人也会在该生活领域实施的行为，则行为人不存在实行行为。反之，如果行为人的行为确实违反了客观注意义务，就需要进一步从实质层面判断行为是否创设了构成要件结果的现实危险。

3 轻微暴力致特殊体质者死亡的实行行为性分析

3.1 轻微暴力致特殊体质者死亡案件的司法考察

3.1.1 吴昌概过失致人死亡案

被害人吴某1与被告人吴昌概系亲兄弟，二人结怨多年。被告人吴昌概携带剪刀到菜市场宰杀鸡鸭后回家途中，途经服装厂门口时遇到被害人吴某1，双方发生争执。在争执过程中，被告人吴昌概持剪刀、被害人吴某1持铁棍、U型锁互殴，后双方围绕电线杆继续对峙并争吵，在此过程中被害人吴某1倒地当场死亡。经法医学鉴定，吴某1符合在腹主动脉瘤病理基础下，因打斗诱发动脉瘤破裂出血，导致失血性休克死亡，另外，外伤致四肢创口长度累计2.5 cm，双手挫伤面积累计28.0 cm2，损伤程度未达轻伤。

原审法院认为，被告人吴昌概故意损害公民身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。二审法院经审理认为，“上诉人吴昌概持剪刀比划和对峙造成被害人较重伤害的现实危险性和客观危害性均较小，可以认定为轻微暴力行为”。并且指出“被害人吴某1的死因系自身存在腹主动脉瘤破裂而失血性休克死亡，可见吴昌概的行为仅是被害人死亡的诱因之一，不符合故意伤害致人死亡所要求的故意伤害的实行行为与死亡结果之间所存在的必然的、内在的、决定性的引起与被引起的因果关系。”最终二审法院认为，“吴昌概作为心智正常的成年人，虽然主观上不知道被害人患有腹主动脉瘤这一特殊疾病，客观上也未殴打被害人的腹部等要害部位，但其应当预见被害人作为比其更年长的老年人，其持剪刀与被害人进行较长时间的打斗、对峙、争吵的行为，存在被害人因此而发病或受伤甚至死亡的可能，但其因疏忽大意而没有预见，以致发生被害人死亡的不幸后果，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件，依法应以过失致人死亡罪定罪处罚。”a

3.1.2 敖某某过失致人死亡案

被告人敖某某驾驶皮卡车在加油站加油并向加油员给付了200元加油款。这时洪某某1开着一辆面包车来加油，其下车后直接从加油员手中抢走100元，要用该钱加油，并要求加油员先给自己加油，因此事被告人敖某某与洪某某1发生争执，被告人敖某某打了洪某某1头部一拳，致洪某某1倒地头部出血。被告人敖某某见状让其妻子袁某某报警并与随后赶来的陈某某一同将洪某某1送往医院，后又转至区总医院救治，洪某某1经抢救无效于次日凌晨死亡。经法医学鉴定，本例洪某某1系因脑动脉硬化导致左侧基底节出血，并继发桥脑出血及脑室积血而死亡。本例与他人的争执、厮打等，可作为本例左侧基底节脑出血的诱发因素。

原审法院认为，“被告人敖某某因洪某某1抢其加油钱而发生争执，并一拳致被害人洪某某1倒地，诱发脑出血而死亡的行为已构成故意伤害罪。”二审法院经审理认为，“上诉人敖某某虽然打被害人一拳，但此暴力行为，在多数情况下只会造成他人身体暂时疼痛，一般不属于可以致人重伤或死亡的重度加害行为。”“虽然暴力行为与死亡结果存在一定的因果关系，但被告人不可能意识到此严重后果，之所以没有认识，应归为疏忽大意的原因，故认定过失致人死亡罪，情节较轻。”

3.2 轻微暴力致特殊体质者死亡的实行行为性分析

结合上述案例可以发现，在轻微暴力致特殊体质者死亡的场合，行为人对于被害人的特殊体质（即基本病情）并不知情，立足于过失实行行为的构造和识别路径，结合具体案例，本文认为，轻微暴力行为并非都违反了客观注意义务，创设了构成要件结果的现实风险。

客观注意义务包括内在的风险查明义务和外在的危险回避义务，对内在注意义务的审查要综合考量行为人的“认知难度”“危殆化可能性”“事发规律”以及“预期损害后果”四类影响因素；而对外在注意义务的审查，则要考虑避险措施的履行必要性、履行关联性和履行可能性。[14]在轻微暴力引起被害人死亡的案件中，一般认为行为人存在疏忽大意的过失，因此，对此类案件中是否违反客观注意义务的判断，更侧重于行为人内在的风险查明义务。

在吴昌概过失致人死亡案中，吴昌概实施的虽为一般殴打行为，通常不具有致人重伤死亡的风险，但基于行为人行为时的具体事实，面对一名年事已高的老年人，一般理性人都会认识到使用轻微暴力对老年人的身体健康会造成伤害，甚至危及生命。因此此案中的被告人违反了客观注意义务。反观敖某某过失致人死亡案，立足于敖某某行为时的角度，被害人是否具备特殊体质已超出社会上一般理性人的认知范围，故而本案中的敖某某实际上并没有违反客观注意义务。

4 结论

本文以实行行为理论为分析工具，对轻微暴力致特殊体质者死亡的刑法定性问题展开了系统研究。通过梳理实行行为的形式论与实质论之争，本文主张对实行行为的界定应当坚持形式侧面与实质侧面的有机统一——实行行为既是符合刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为，亦须对刑法所保护的法益具有紧迫的现实危险性。二者并非对立关系，而是共同揭示实行行为本质属性的两个不可或缺的维度：形式侧面恪守罪刑法定原则的基本要求，实质侧面则体现刑法谦抑性的内在约束。

在此基础上，本文进一步论证了过失实行行为独立存在的理论必要性。若将过失仅视为责任要素而忽视对过失行为的独立考察，不仅可能滑向结果归责与主观归罪的误区，亦将制约过失共同犯罪等理论范畴的拓展。过失实行行为的识别应遵循从类型性判断到个别化判断的递进路径：首先以一般理性人为标准，判断行为是否违反了客观注意义务；在肯定形式违反的基础上，再进一步从实质层面考察行为是否创设了构成要件结果的现实危险。

将上述理论框架适用于轻微暴力致特殊体质者死亡的案件，可以得出以下基本结论：此类案件中，行为人通常对被害人的特殊体质缺乏认知，但行为是否构成过失致人死亡罪的实行行为，不可一概而论，而应结合行为对象的具体特征进行类型化判断。当轻微暴力的对象为老年人、显孕孕妇、婴幼儿等明显处于身体脆弱状态的群体时，一般理性人能够认识到该行为具有引发伤亡的现实风险，行为人实施此类行为即构成对客观注意义务的违反，偏离了社会对一般公众的“基准性行为要求”，因而具备过失实行行为的形式特征。反之，当行为对象为外观正常的一般成年人时，轻微暴力行为在通常情形下并不具有致人重伤或死亡的类型性危险，行为人的行为符合社会一般行为准则，不存在对客观注意义务的违反，自始即应否定过失致人死亡罪实行行为的存在。

综上，轻微暴力致特殊体质者死亡案件的定性，关键在于以行为时的一般人视角，结合行为对象的可识别特征，审慎判断行为是否偏离了社会生活中的基准性行为要求。这一分析路径既贯彻了刑法客观主义的基本立场，亦为此类案件的司法裁判提供了具有可操作性的规范标准。

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