北京师范大学法学院,北京
根据《刑法》第二十条,正当防卫需满足时间要件(不法侵害正在进行),而防卫过当仅指防卫强度超出必要限度。传统理论认为,不法侵害结束后实施的防卫行为(事后防卫)因不符合时间要件,一律被归为防卫不适时,定性为一般的故意犯罪或假想防卫。[1]然而,在司法实践中,防卫人常通过连续行为排除侵害,且在侵害结束后因慌乱、恐惧继续追击的情况也时有发生,要求其在紧张状态下精准判断侵害是否结束以及是否存在实施的可能实属强人所难。因此,对于事后防卫行为的认定与处理,仍是实践中较为突出的难题,主张属于事后的故意伤害和防卫过当的判决都可见到。实践中出现的差异的判决结果,意味着传统理论把事后防卫行为一概纳入防卫不适时的范畴,并将其视作单纯犯罪的立场正面临挑战。传统处理模式将防卫行为机械分割为“事中正当防卫”与“事后单纯犯罪”,忽视防卫行为的整体性及侵害行为的引发性,过度强调侵害结束后对侵害人法益的保护,抑制了防卫权的合理行使。所以,从保障公民防卫积极性以及适度扩张防卫权行使空间的角度来看,传统理论对于防卫不适时的认定范围过于宽泛,有必要对其进行合理、适当的限制。
对此,德日刑法理论提出“量的防卫过当”概念,主张将跨越不法侵害结束时点的多个防卫行为,一体化评价为防卫过当,从而在量刑上对防卫人予以宽宥。[2]虽然防卫过当本质上仍属于犯罪行为,但根据我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,防卫人有可能获得检方不起诉决定。最近我国也有学者主张引入“量的防卫过当”这一概念。[3]然而,这一概念面临违法性减少存疑、违法性复活以及逆转评价等诸多质疑,其能否引入我国司法实践仍需要进一步深入研究。
在德日刑法理论中,防卫过当分为质的防卫过当与量的防卫过当。质的防卫过当指防卫行为在防卫强度这一质的层面超出必要限度(如持刀反击徒手侵害人致其死亡),[4]与我国传统理论中的防卫过当相似;量的防卫过当则强调防卫行为的连续性,即初始行为符合正当性,但持续反击导致最终在量的层面超过必要限度(如击倒侵害人后继续殴打)。[5]量的防卫过当作为防卫过当的一种类型,必须具备防卫过当减免处罚的根据。鉴于我国防卫过当的效果是“必须”类型化地减免处罚,大多数学者支持违法且责任减少说,即防卫过当存在违法性减少和有责性减少。在量的防卫过当中,虽然不法侵害已经结束,但先前不法侵害带来的慌乱、惊吓等紧张情绪可能依然存在,要求防卫人立马停止防卫行为的期待可能性降低。故量的防卫过当存在责任减少这一点没有争议。所以,不同学说争论主要集中在违法性层面,主要争议问题有三个:一是违法性减少存疑,即防卫限度之外的不法是否减轻;二是一体化评价是否会不当导致反击行为的违法性复活;三是与违法性减少相关的逆转评价问题,原本应对防卫人有利的扩大解释,反而给防卫人带来了不利影响。
违法性减少是成立防卫过当必不可少的要素,而量的防卫过当是否具备这一要件成为理论争议的核心。否定说以形式逻辑为依据,认为事后追击行为因不符合正当防卫的时间要件,无法实现违法性减少,因而缺乏成立防卫过当的内在依据,因此旗帜鲜明地对 “量的防卫过当” 这一概念予以否定。[6]具体而言:其一,当不法侵害结束后,侵害人与防卫人的关系从“正对不正”转为“正对正”,追击行为缺乏防卫权行使的正当基础,其违法性与普通侵害无异;其二,若承认侵害人法益在侵害结束后仍处于“不正”状态,实质是以其先前行为体现的人身危险性持续否定其法益保护性,存在滑向“行为人刑法”的风险。[7]
支持说则从实质正义视角进行反驳,强调“一体化评价”对违法性减少的论证作用:首先,反击行为因符合正当防卫条件而阻却违法,虽然追击行为超出时间限度,但将二者作为连续防卫行为进行整体评价时,其违法性因部分正当化而低于单纯的事后犯罪。例如,防卫人先用木棍击倒侵害人(正当)后继续殴打(过当),相较于直接以过当暴力一次性制服侵害人,前者对法益的侵害程度显著降低。[8]其次,对于否定说通过比较量的防卫过当情形和不存在反击行为的事后防卫的情形论证两者违法性并无不同的观点 (即若反击与追击行为的违法性均为5,因反击部分被正当化,整体违法性仅为5;而单纯事后防卫因无正当化前提,其违法性仍为5),[9]认为这一观点在刑法体系的考量上存在不妥之处,构成要件具有违法推定机能,当行为经判定符合构成要件时,可推定其具有违法性。因此,防卫过当的违法性减少是相对于具有构成要件该当行为而言,而非与仅存在追击行为的事件相比较得出的结果,二者也无法进行比较。
针对“侵害人法益保护性即时恢复”的质疑,以“防卫意识连续性”作为回应:不法侵害虽已结束,但防卫人受恐惧、慌乱等情绪支配,难以理性判断侵害是否彻底消除。在此情境下,侵害人法益值得保护性的下降状态仍在一定限度内存续,[10]不能苛求防卫人立即停止防卫。若僵硬适用“侵害结束即法益归正”的形式标准,将不合理地提高对防卫人的期待可能性要求。
否定说反对量的防卫过当概念的第二个理由,是认为一体化评价会导致违法性复活,从而过当地处罚合法行为。其核心逻辑在于:违法性判断应以行为时独立事实为依据,正当反击因符合防卫要件已阻却违法,后续追击行为的违法性不应溯及既往地否定前行为的正当性,而一体化评价在理论上会导致本应被正当化的反击行为被评价为违法行为。[11]黎宏教授进一步指出,根据存疑有利于被告原则,一体化评价理应将反击行为的合法性覆盖追击行为,将一体化防卫行为理解为正当防卫。[12]此外,在共同防卫的情形下,如果将反击行为评价为违法行为,会导致只参与反击行为而未参加追击行为的共同防卫人,成立防卫过当共同正犯的这一不当结果的出现。
对以上质疑,必须回归防卫过当的本源,即防卫过当的本质在于“过当”,防卫过当的违法性仅源于超出必要限度的“过当部分”。一体化评价并非混淆正当与违法,而是在构成要件阶段将连续行为视为整体,于违法性阶段分离评价:反击行为因具备正当性而阻却违法,仅有追击行为构成过当。例如,假设反击行为(正当)与追击行为(过当)的违法性数值均为5,由于前者被正当化,整体违法性仍为5,而非简单累加。
关于共同犯罪中正当化事由的连带性问题,由于共同正犯具有独立性,因此狭义共犯中的违法连带性并不适用于共同正犯。部分实行全部责任的原则只在构成要件符合性阶段发挥作用,而不适用于违法性阶段。是否成立防卫过当应就各参与者的行为进行个别判断,即一人的防卫过当效果不影响其他共同正犯者。[13]
总之,量的防卫过当并不是将追击行为的违法性反向覆盖具备正当防卫要件的反击行为,而是作为一体化防卫行为在量上最终超过必要强度限度,对侵害者造成了不必要的法益侵害,从而具备相应的违法性。基于存疑有利于被告的原则,将事中的正当防卫行为的合法性正向覆盖于追击行为,从而将反击行为和攻击行为一体化评价为正当防卫的方案,虽然对防卫人更有利,但直接排除事后防卫的违法性未必具有合理的实质根据。
通过对量的防卫过当概念相关学术争议的简要梳理可知,量的防卫过当具备违法性减少,否定该概念的观点难以成立。“逆转现象”的出现则源于一体化评价时未能合理处理量的防卫过当中违法性减少问题,这一点留待后文详述。
此外,一体化评价与防卫过当减免处罚的根据之间不存在必然联系。[14]量的防卫过当成立的法理基础在于,连续实施的数个防卫行为具备可以被刑法评价为一个整体的实体。具体理由如下。
第一,侵害与防卫的对应性。不法侵害往往呈现连续性特征(如持续殴打、多次攻击),将其作为一个整体进行评价,[15]防卫行为亦需与之对应。若机械分割侵害过程,要求防卫人针对每一瞬间单独实施防卫,既违背客观事实,亦超出理性期待。例如,侵害人连续实施暴力,防卫人通过数次反击逐步压制侵害,即便部分行为超出时间限度,仍应视为排除同一侵害的整体行为。刑法评价需以“行为—结果”的动态关联为基础,承认防卫行为的连续性具有合理性。
第二,刑法体系内在一致性要求。从刑法体系来看,量的防卫过当是基于同一意思决定,在同一机会下针对不法侵害人单一法益而实施的数个行为,具备法益侵害的一体性和行为的一体性。这与包括的一罪具有相似的判断标准。如果坚持分别评价说,将反击行为和追击行为予以切分,那么必须将之予以贯彻,从而势必会否定包括的一罪的成立,以避免逻辑上的自相矛盾。同时,将判断不法侵害是否结束作为切分防卫行为的关键,[16]实际上暗含着在确定构成要件该当性和违法性判断对象时,提前进行违法性的判断这一体系上的顺序颠倒。这将导致对于同一犯意所造成的一个法益侵害,防卫人竟要承担数罪并罚刑事责任的不合理局面的出现。
既然承认了量的防卫过当这一概念,需进一步探讨其适用界限,即何种情况下可以将复数防卫行为一体化评价为一个防卫行为。量的防卫过当呈现出两个层面的构造:首先,判断行为是否可以被评价为一体化行为,即一体化行为判断标准;其次,在此基础之上判断这一体化行为是否成立防卫过当,即“造成重大损失”这一结果归属的判断。
在量的防卫过当中,防卫行为缘起于对抗不法侵害、保护合法利益的防卫意图,所以行为意思决定的一致性往往体现为防卫意思的连续性。由于这两个判断标准的相似性,中外理论往往将两者一并讨论,形成一个统一的判断框架,主要包括以下主客观要素:(1)反击行为与追击行为之间具有防卫意思的连续性;(2)反击行为和追击行为在时间上和空间上具有接近性;(3)反击行为和追击行为在行为样态上具有一致性。[17]其中,主观要素(1)则是判断行为一体性的核心,而客观要素(2)和(3)主要用于判断主观要素(1)是否存在。
需要明确的是,在量的防卫过当的场合,一体化评价中要求的是防卫意思的连续,并非要求的是严格意义上的作为主观正当化要素而存在的防卫意识。有观点要求前后行为是在同一防卫意识下实施,即将其理解为与故意一样,由认识要素和意志要素组成的防卫意思。[18]如此一来则会大大限缩量的防卫过当的成立范围。对于事后防卫行为,除不法侵害已经结束但防卫人误以为尚未结束的假想防卫之外,没有成立量的防卫过当的余地。因此,对复数防卫行为进行一体化评价时,比起认识要素,更强调的是防卫的意志要素,即防卫人保护合法权益不受他人侵犯的动机或意图。只要能认定防卫行为和追击行为在这一意义上的主观方面具有一定的连续性即已足够,简称为防卫意思的连续性,或称动机的同一性。
关于防卫意思连续性的具体认定方法,应当坚持主客观相统一原则,综合考量不法侵害程度以及是否结束、不法侵害人和防卫人的情况、事后的追击行为是否升级、防卫人是否采用明显不当的暴力以及伤害结果等具体客观因素,结合防卫人供述,综合判断防卫人在追击过程中防卫意思是否发生重大转变。如在“周某故意伤害案”中,周某在对方摔下楼梯后仍暴力袭击对方头部、背部等重点部位,可见后续的追击行为发生了本质性转变,防卫意思也发生重大转变,即由保护自身变为攻击他人,属于对侵害人人身的积极加害行为,并非具有正当防卫性质的一体化防卫行为,故不成立正当防卫或防卫过当。[19]
量的防卫过当的成立需以“行为一体化评价”为核心逻辑,其理论构造包含防卫行为性质判断与结果归属两个方面。在明确一体化行为具备防卫性质的前提下,需要解决就是结果归属的问题。
结果归属的核心矛盾在于“逆转现象”,即一体化评价本欲通过整体认定实现罪责减轻,却可能因损害结果由正当防卫部分引发而导致量刑加重。在实践中存在这样的情形,例如,日本2009年判例中,反击行为直接导致侵害人死亡(正当),追击仅致轻伤,一审按照一体化认定模式认定成立伤害致死罪的防卫过当,判处三年六个月的有期徒刑,而二审则采用分别评价方式处理,认为造成死因的防卫行为属于正当防卫,而追击行为与死亡结果之间没有因果关系,最终判决防卫人仅因追击行为成立暴行罪,判处其二年六个月的有期徒刑。日本最高法院维持了第二审判决。[20]为解决这一问题,学界提出了不同的修正路径。
第一,量刑阶段调整说。该说主张在定罪阶段将防卫行为整体评价为防卫过当,量刑时仅就过当部分(追击行为)裁量刑罚,形成“重罪名+轻量刑”模式。并且有学者认为一体化评价在我国并不会造成所谓的“逆转现象”,在我国只有反击行为和追击行为造成“重伤/死亡+轻伤/重伤”的情形时,才成立防卫过当。此时通过确定减轻处罚的幅度,采取一体化评价和分别评价的结果之间不存在较大差异。[21]但是,该学说忽视了罪名的轻重在非难上的意义,正确定罪是准确量刑的前提,如果认为罪名的准确认定无关紧要,仅通过量刑即可解决问题,那么刑法解释学就没有存在的意义。[22]此外,这一观点忽略了单独来看反击行为成立正当防卫这一事实,造成了将合法行为作为犯罪加以处罚的过度归责。
第二,有利于防卫人说。该说以是否有利于防卫人为标准,采用一体化评价或分别评价。即认为原则上应当采取一体化评价,但可能对防卫人不利时,应当采取分别评价,认定反击行为成立正当防卫,追击行为则构成独立的犯罪。这种情况下,反击行为根据是否有利于防卫人有可能被评价合法状态或者违法状态。但是,以是否有利于防卫人为依据过于讨巧,[23]且反击行为合法与否取决于事后评价是否有利于防卫人并无理论依据。再者“有利”的标准具有模糊性,有时难以判断。采用分别评价,虽然认定较轻的罪名对防卫人有利,但同时也剥夺了适用防卫过当条款免除其刑罚的可能,因此难以确保是否真正对防卫人有利。[24]
第三,“一体行为”论说。该说以“一体行为”论为前提,认为仅在法益侵害结果确实由复数防卫行为造成,但无法确认究竟是由哪一行为引起的场合,才可以进行一体化评价。该理论具有作为结果归属对象的行为扩张机能,换言之,在仅从第一行为或第二行为无法判明结果归属的场合,通过将上述行为视为一个实行行为,从而把结果归属于行为人。[25]然而,实质上该学说只具有因果关系证明上的便利,本身并无其他理论意义,反而导致实行行为概念本身内涵模糊不清。[26]此外,这一观点无法解决单独来看反击行为成立正当防卫这一事实,仍具有将合法行为作为犯罪加以处罚的过度归责的问题。
第四,整体评价与分别评价相结合说。该说认为防卫性质的整体判断与结果归属的分别认定并不冲突。一体化评价仅限于复数行为防卫性质的判断,在特定条件下肯定追击行为具有防卫性质。至于重大损害结果的归属,倘若前后行为能够区分,就应当将前后行为分开,分别判断各行为造成的结果。[27]然而,这一观点并未说明为何前后行为是可分的。如果认为一体化评价应当在行为论阶段进行,在规范意义上将行为人的数个行为一体化评价为一个实行行为,并作为因果关系判断的起点,即使在事实层面可以查明各个防卫行为与结果之间的因果关系,也不能将其分开并分别判断因果关系。这是因为属于构成要件阶段的因果关系判断应当先于违法性判断之前,无法在肯定行为的防卫性质后,无视已经确定的因果关系且重新分别判断因果关系。
第五,事后的防卫过当说。该说认为,以有利于防卫人为出发点的量的防卫过当与具有作为结果归属对象的行为扩张机能的“一体行为”论之间具有内在结构性矛盾,故深度绑定“一体行为”论的量的防卫过当这一概念不具有适用可能性。[28]转而,在防卫过当的刑罚减免根据论视角下,讨论事后的防卫行为的认定与处理。具体而言,基于责任减少说,只有在事后的防卫行为依然具有应对最初不法侵害的行为性质时,才能认定该行为成立防卫过当,从而予以行为人量刑上的优待。[29]然而,该说面临以下批判:首先,我国刑法对于防卫过当采取“必减主义”。不借助违法性减少,仅依靠责任减少,难以解释类型化减免的强制效力。因为不能排除在个别情况下,面对不法侵害,防卫人冷静沉着,并未处于慌乱或惊吓的状态,从而难以认定责任减少。其次,该学说虽否定“一体行为”论,其所谓责任减少却仍依附于违法性减少(如承认防卫行为与初始侵害的关联),实质未脱离违法性评价。最后,该说认为事后防卫行为独立于先前反击,但如不将事后防卫行为与先前的防卫行为进行一体化的评价,就无法赋予其防卫行为的性质,更不可能成立防卫过当。
整体评价与分别评价结合说的方向具有合理性,具备正当化事由的行为应当被排除在处罚对象之外。但该说并未明确说明为何行为可以分开评价,故招致了一体化行为防卫性质确定后,不能变更因果关系的质疑。因此,有必要进一步修正:在坚持一体化评价,肯定复数防卫行为成立防卫过当的前提下,发挥犯罪论体系的过滤机能,扣除与具备正当化事由的反击行为相对应的违法性,从而成立追击行为所符合的犯罪构成所确定罪名的防卫过当(以下简称“违法性扣除说”)。其中,若损害结果无法区分来源,基于存疑有利于被告原则,应推定由正当防卫行为引起,免除防卫人责任。这一学说的理论正当性基础如下。第一,为解决“逆转现象”,需要正确处理量的防卫过当中违法性减少的问题。防卫过当的违法性减少是排除“正当部分”的违法性后,由剩余的“过当部分”造成的法益侵害结果所体现的。因此应当扣除具备正当化事由的反击行为的违法性,否定其刑事责任。在罪名上也应明确这一点,只承认追击行为所构成的罪名成立。[30]第二,符合构成要件但不具备违法性的行为不能被纳入一罪的范畴。进行罪数判断的前提是行为具备构成要件该当性、违法性且有责性。将多个构成要件该当行为包括性地以一罪形式予以处理,仅限于这些行为都具备违法性的情形。[31]在量的防卫过当的认定中,构成要件符合性判断阶段,一系列行为因具备主客观关联性被视为一体化行为,之后在违法性阶段,一体化行为因对抗不法侵害且保护了合法利益而具备防卫性质,但反击行为所产生的违法性因具备正当化事由而被排除。这一违法性的扣除应通过罪名体现,以此实现刑法的一般预防功能。第三,该说与我国司法裁判习惯相契合,更易为司法实务人员所接受。司法实践惯于以不法侵害程度的显著降低为基准点,对防卫人的一系列防卫行为进行分别评价,各自判断其是符合乎正当防卫的要件,这与违法性扣除说明确“扣除正当部分违法性”的做法相通。
“量的防卫过当”作为域外引入的概念,认定其成立,必须考虑我国法律规定和司法实践相契合的问题。我国刑法并未规定暴行罪,且要求防卫过当需同时满足“明显超过必要限度”与“造成重大损害”,与日本仅要求“超过必要限度”存在本质差异。因此,对事后防卫情形的处理,司法认定需以“一体化防卫行为”为基础,结合行为整体性综合判断是否造成“重大损害”(重伤/死亡)。具体应当根据以下情形分别处理:
第一,当仅存在侵害结束后的追击行为时,该行为不构成防卫过当,应认定为单纯犯罪。在这种情形下,考虑到被害人存在过错,以及防卫人实施事后报复行为时出于愤怒、惊慌等原因,可以酌情从宽处理。
第二,存在不法侵害结束前的反击行为,但防卫人的防卫意思已经发生重大转变,基于泄愤报复的心理继续实施追击行为的。由于主观上不具备前后一致性,不能将复数防卫行为一体评价为一个行为,不法侵害结束前的行为成立正当防卫,事后防卫行为成立单纯的犯罪。
第三,反击行为和追击行为具备主客观关联性时,应当将复数防卫行为进行一体化评价,成立整体防卫过当。在此需要特别说明以下三种情况:(1)事后防卫行为没有造成值得刑法评价的伤害结果时(如追砍行为并未砍中),应认定成立正当防卫。在一个意思决定的范围之内,应当提取对结果的发生施加了影响的行为进行规范评价。(2)事后防卫行为造成了一般损害(如轻伤),但整体来看,一体化防卫行为造成重大损害的,即“重伤/死亡+轻伤”的场合,应当整体成立防卫过当。反击行为因具有正当化事由扣除违法性,应当以追击行为定罪,即故意伤害罪(轻伤),又由于整体成立防卫过当,因此认定为故意伤害罪的防卫过当,应当减轻处罚。有观点基于质的防卫过当和量的防卫应当采取统一的限度标准,认为应认定为正当防卫,[32]但由于轻伤结果是由事后防卫行为造成的,仍属于不必要的损害,应成立民法上的侵权行为。[33]然而该观点认定成立正当防卫却不免除民事责任,这与我国现行实在法中关于正当防卫造成损害无需承担民事责任的规定明显冲突。(3)当一体化防卫行为造成侵害人重伤或死亡,且无法查明损害系由反击行为(正当部分)抑或追击行为(过当部分)所致时,应根据“存疑有利于被告”原则,推定重大损害结果由正当防卫行为引起。具体而言:正当防卫阻却违法,其造成的损害不具可罚性。在结果归属不明时,推定损害源于正当部分,实质是将疑点利益归于防卫人,避免合法行为被不当归罪;若侵害行为符合《刑法》第二十条第三款“行凶、杀人等严重暴力犯罪”,即便结果归属存疑,亦可直接认定特殊防卫,免除全部刑事责任。
正当防卫制度的核心价值在于平衡公民防卫权与法益保护。传统理论对事后防卫采取割裂式评价,既忽视了防卫行为的连续性,也背离了人性化司法的内在要求,对防卫人施加了过于严苛的责任标准。本文以“量的防卫过当”为理论进路,主张将事中反击与事后追击行为作为“一体化防卫行为”整体评价,以“整体成立防卫过当”替代“正当防卫+单纯犯罪”的传统模式。对于事后防卫行为的认定,从行为和结果归属两个层面进行判断。首先判断事中反击行为和事后追击行为具有可进行一体化评价的基础:主观上要求防卫意思的连续性,即防卫人保护法益的动机贯穿始终;客观上需满足时空紧密性(行为间隔短、场景同一)与手段相当性(追击未显著升级)。其次,需要整体判断是否造成“重大损害”,即一体化防卫行为整体造成的重伤及以上结果。针对“逆转现象”这一理论困境,本文倡导 “违法性扣除说”,即在犯罪构成要件阶段肯定防卫行为的整体性,于违法性判断阶段区分正当与过当部分,扣除具备正当化事由的“正当部分”的违法性。例如,反击致重伤(正当)与追击致轻伤(过当),整体成立故意伤害罪(轻伤)的防卫过当,既避免“合法行为入罪”,亦实现罪名与损害结果的精准对应。
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